反垄断案例反垄断法经典案例范文优秀5篇

2023-11-07 08:04:04

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反垄断法经典案例篇一

【关键词】反垄断法；垄断协议；协同行为

垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中是《中化人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）规制的一种行为。而从1890年美国《谢尔曼法》开始，现代反垄断法无不将垄断协议作为三大垄断行为之首，给予严厉击。[1]《反垄断法》第十三条规定，“本法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

其中，协同行为是各国反垄断法垄断协议规制中的一个重要问题，特别是在竞争法律较为发达，企业的竞争法规避意识较强的欧美国家，由于公开的甚至秘密达成的垄断协议被发现的风险越来越高，企业愈益倾向于通过非正式的协同行为达至其共同限制竞争的目的。协同行为与传统的公开卡特尔及秘密卡特尔有很大区别，从而给各国反垄断的法律理论及司法实践提出了新的挑战。

一、协同行为的界定

协同行为是我国反垄断法中出现的一个法律概念，该法第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，并将垄断协议限定为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这是我国反垄断法中明确将协同行为列为禁止的垄断协议的直接法律依据。但关于协同行为的具体定义，反垄断法本身并没有直接规定。除我国反垄断法外，欧共体、德国及我国台湾等的竞争立法对协同行为也有相关规定，但同样均未对其含义做出清晰解释。

针对这个问题，全国人大法工委直接参与反垄断立法的人士已经做出解释，协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”[2]。相对而言，笔者更认同上述全国人大法工委人士对协同行为的解释。该解释运用了欧美案例在讨论协同行为时均强调的一个概念：“心照不宣”，同时与台湾公平交易法实施细则的规定也有一定的相通性。所谓“心照”，即大家均明白对方的想法，“不宣”则意味着没有明确的协议或者决议，以规避法律的制裁。但如何达至“心照”呢？是因为行为人之间进行了某种形式的沟通，也即进行了特定形式的意思联络（台湾的实施细则有此规定），在此基础上，达到了“心照不宣”的一致意思，并共同实施了相应的排除、限制竞争的市场行为。这完全符合反垄断法中对违法的垄断协议的规制要件，因此不需要明确的协议或者决议，即可对其违法行为进行认定。而国家工商总局的规定行为等合法的市场行为，因此很难将其有关规定作为对协同行为科学而规范的学术界定。

在此，有必要对平行行为与协同行为作以区分界定。协同行为的相同性或者相似性及同时性等问题，实际上涉及协同行为与平行行为及跟随行为的区别问题。所谓平行行为，是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为。正如一些诺贝尔奖同时授予两个或者两个以上分别独立的对获奖成果做出实质性贡献的科学家一样，不能否认市场主体在相同的市场环境中，即使在没有事先共谋的情况下也可能同时采取相同的市场行动。在此情况下，这种相同的市场行为被称为平行行为，不受反垄断法有关垄断协议规定的规制。

二、协同行为的构成

和其他国家或者地区的立法或者判例一样，我国是将协同行为作为垄断协议（限制竞争协议）的一种特殊形式加以规定的，因此，协同行为应当具备垄断协议的一般特征。同时，协同行为作为垄断协议的一种特殊表现形式，也具有自身特有的属性。基于此一认识，笔者认为，构成一项协同行为，应当具有以下要件：

（一）相同行为

相同行为即相互竞争的市场主体同时或者相继做出了相同或相似的市场行为。相同行为是协同行为的基本外在特征，是发现协同行为的基本前提和初步证据。认定相同行为，应当注意两个基本条件：（1）行为的相同性。在这里，“相同”应当作广义理解，即既包括完全相同，也包括基本相同或者“相似”。如一方宣布提价10%，另一方跟进宣布提价8%、10%或者12%等。这样的相同或者相似幅度的提价，使得市场因前者提价对后者形成的竞争压力化于无形。而如果一方提价10%，另一方提价2%或者20%，则双方提价的方向虽然相同，但提价的幅度存在明显差异，这种差异并不足以导致直接化解前者提价对后者形成的竞争压力，因此这样的提价行为既不是相同，也不是相似。（2）行为的同时性。许多学者在论述协同行为时，往往忽视了行为的同时性这一重要特征。如果一个市场主体提价10%，后一市场主体在获悉前者提价信息后，为了维持市场的相对稳定并确保自己的市场利益稳步提升，经过自身内部的慎重决策评估程序，在合理的决策时间内也做出提价10%的决定，不应认定这是协同行为，而应当视之为市场主体合理的“策略行为”，即基于自身利益对市场竞争环境的正常反应。

（二）意思联络

正如上文提到的，协同行为与限制竞争的协议、决定等一样，属于一种垄断协议。而协议、决定最为明显的特征，是市场主体之间具有明确的合意存在。协同行为与协议、决定的区别不在于行为人之间是否有合意，而在于行为人之间合意形成的过程及形式不同。而任何合意的形成，必然依赖一定形式的意思联络。所谓“协同”，系先“协”而后“同”，如果无“协”而“同”，则属于平行行为或者跟随行为，不受反垄断法垄断协议规定的制约。因此，行为人之间的意思联络是协同行为的必备要件。信赖预期系指竞争的市场主体之间在进行某种形式的意思联络后，相互达成的对于对方后续行为的较为确定的预见性。信赖预期是作为垄断协议存在的协同行为中“合意”的基本特征。如果市场主体之间仅有意思联络而没有形成信赖预期，则很难认定其为垄断协议，正如双方进行了谈判但没有达成一致不能成就协议一样。正是之前的意思联络以及随之达成的对竞争对手后续行为的信赖预期，才使得协同行为真正具备“合意”这一垄断协议的基本要素。

（三）信赖预期

信赖预期系指竞争的市场主体之间在进行某种形式的意思联络后，相互达成的对于对方后续行为的较为确定的预见性。信赖预期是作为垄断协议存在的协同行为中“合意”的基本特征。如果市场主体之间仅有意思联络而没有形成信赖预期，则很难认定其为垄断协议，正如双方进行了谈判但没有达成一致不能成就协议一样。正是之前的意思联络以及随之达成的对竞争对手后续行为的信赖预期，才使得协同行为真正具备“合意”这一垄断协议的基本要素正是在此意义上，奥利弗・布莱克指出：“协同（联合）行为的核心是相互信赖，正是相互信赖的存在，把协同行为与协议及个体行为区分开来，并包括了协同行为要求的互惠互利与相互制约的观点。”[3]基斯・N・希尔顿则进一步证明：“在合理性假设之下，仅仅当每个卡特尔成员都对其他卡特尔成员的合作感到确定的时候，共谋才是一个理性的策略。”[4]

（四）限制竞争

反垄断法规制垄断协议的根本原因在于该类协议具有排除、限制竞争的效果，阻碍市场功能的发挥，有损市场效率和消费者福利。协同行为作为垄断协议的一种基本形式，当然也是因为其具有排除、限制竞争的效果而受到反垄断法的干预。对于这一点，理论界和立法、司法实践中均有明确的认定。奥利弗・布莱克曾经指出：“协调行为不是以企业间订立统一的计划为前提条件，而是企业间的接触是否可以消除或者减少它们的竞争风险。”德国反对限制竞争法第1条也明确规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”[5]1957年通过的欧盟条约第85条同样规定：“企业之间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致的行为，可能影响成员国之间贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或者效果的，因与共同市场不相容而被禁止。”[6]我国反垄断法第13条有关垄断协议的规定对协同行为排除、限制竞争的表述也有清晰的说明。

（五）协议和协同行为的相互关系

协同行为是在为了解决“协议”要件难以举证的执法困境下，在协议基础上发展起来的相对独立的行为要件。在认定垄断协议时，协议与协同行为一般表现为以下三种关系：

第一，仅协议存在的情形。相互拘束经营活动一般在以限制竞争为内容的协议达成时成立，是否根据协议内容实施限制竞争的市场行为并非垄断协议的认定条件。在该种情况下，一般根据经营者间订立的限制产量或技术、固定价格、串通投标内容的合同、协议等直接证据进行判定。

第二，仅存在协同行为的情形。该情形是指经营者间没有就相互拘束经营活动达成明确的书面或口头协议，或是没有足够证据证明经营者间存在协议。但同时，经营者间存在事先进行的意思联络，事后实施了避免互相竞争的一致行为。该种情况下，协同行为不是协议的实施行为，而是独立的行为要件，应对垄断协议予以认定。

第三，协议成立且作为其实施行为的协同行为也存在的情形。在这种情况下，协同行为作为协议的后续行为，只是协议前提下的从属概念，无需协同行为，单依靠协议即可判定。协议是认定垄断协议的行为要件，协同行为只是垄断协议的实施行为，只作为一个违法行为进行处理。

三。协同行为的抗辩

协同行为的认定依赖于相同行为、意思联络、信赖预期及限制竞争四要件的证明。正常情况下，被告方辩解自己的行为不构成协同行为，应当分别从上述四个方面一一反驳。但实际上，从诸多经典的协同行为案例来看，主要集中在两个方面，其一就是行为是否具有独立性，其二即为自己的行为寻求合理解释（当然独立性也是合理解释之一种）。而且二者中有一个受到确认，有关其行为构成协同行为的指控即被否定。市场的基本功能之一就是市场主体能够根据市场环境传递的市场信号进行独立的市场判断，寻找适合自身的利润来源或者增长点。反垄断法规制协同行为的原因正在于这种协同完全或者在一定程度上否定了市场的上述功能，抑制了正常的市场竞争及相应的效率提升。

因此，如果市场主体能够证明其行为仍然具有独立性，则表明市场功能正常在发挥作用，所谓限制竞争的协同行为指控自然受到否定。但如果执法或者司法机关能够排除被告方行为的独立性，则其协同行为的定性将被认定，著名的欧洲染料厂商卡特尔案的处理正是遵循这一原则。欧洲染料厂商有定期聚会并相互交流信息和经验的习惯。在1967年8月8日的一次聚会上，一家瑞士厂商的代表宣布该公司将于1967年10月16日开始提价8%。与会的四家德国企业占有德国市场80%的份额，也于1967年10月16日提价8%。而在此前曾于1964年和1965年出现过类似的情况。欧洲法院根据《欧共体条约》第81条（当时的85条）的有关规定，判定参与企业有违法行为。欧洲法院认为，染料市场本来是以国别为界并相互隔绝的市场，所以在同一时间以同样幅度提高价格不能看作是受市场力量推动的独立行为，而是协同性行为的结果。法院指出：“诚然，每个厂商都可自由地根据其竞争对手现在和未来的行为决定其价格。但如果厂商间彼此就提价而采取同样的行为方式，并且为保证提价成功还事先消除了彼此间关于价格变动所涉及的程度、对象、日期及地点的不确定性，那么，不管他们采取什么方式，都有悖于《共同体条约》中所规定的竞争原则。”[7]如果不是存在共谋，那么被告的行为就是有悖于自身利益的。

另外，在没有合理的经济理由的情况下拒绝与供应商或客户交易，竞争者之间交流可能会被对手利用的并且普遍会被作为保密信息看待的成本或价格信息，或采取不符合经济合理性的行为都是违背自身利益行事的表现。

结语

应当注意的是，与明确的协议、决定等联合限制竞争行为不同，协同行为一般没有直接而明确的证据证明行为人之间的合谋存在，因此在协同行为的证明过程中必然存在一定程度和范围的证据推定，特别是对于信赖预期的证明更是如此，可以说，没有推定，就不可能认定协同行为。但是推定必须建立在一定的事实证据基础上，并且这种推定应该作为对共同行为唯一合理的解释出现，同时允许行为人对于执法机关或者司法机关的推定证明进行反证。而这种反证过程，实际上就是市场主体对于指向自己的协同行为指控进行抗辩的过程。

参考文献：

[1]王晓哗：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第89页。

[2]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第332页。

[3]（英）奥利弗・布莱克：《反垄断的哲学基础》，向国成译，东北财经大学出版社2010年版，第224页。

[4]赖源河：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002版，第267页。

[5]王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第335页。

[6]（美）马西莫・莫塔：《竞争政策―――理论与实践》，沈国华译，上海财经大学出版社2006年版。

反垄断法经典案例篇二

关键词：合理原则；横向限制竞争协议；豁免制度

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1672-3309(2010)01-0078-03

一、合理原则的发展

(一)合理原则的不确定性

反垄断法中合理原则[1](Rule of Reason)的概念来源于反垄断历史最为悠久、司法判例和理论最为丰富的美国。合理原则与本身违法原则(Per Se Rule)相对[2],二者均为“基本性的竞争政策分析工具”[3]。本身违法原则着重于行为要件的满足，做出该行为即为本身违法，不考虑行为合理性。而在合理原则下则要整体考虑行为目的、后果以及主体市场力量等因素，进行综合评价之后才能认定该行为是否违法。

从合理原则在美国判例中的发展就可以看出，合理原则具有不确定性。在1918年的芝加哥贸易协会诉美国案中，法庭确认了合理原则的主要考量因素，但是考量因素范围并不确定，也没有考量因素的主次顺序，具体因素如何考量也仍不明朗，如施加限制前后的情况、限制行为可能的影响等都是难以确定的。即使这些因素相对确定，将行为产生的积极和消极影响进行比较也是十分困难的，因为难以量化或者统一单位比较。合理原则陷入了效率矛盾中，一方面照顾到经济效率，另一方面因为需要考量诸多因素而导致司法效率的大大降低。

(二)豁免制度及考量因素分析

在成文法中，豁免制度成为合理原则适用的载体，适用本身也是对该原则的发展。一般立法例中就是采取“概括的禁止和广泛的豁免相结合的方式”[4],明确了究竟“合理”到何种程度、满足何种要件的行为才是可豁免的，以此减少不确定性。

豁免制度以欧共体竞争法和德国反限制竞争法中的规定为两种类型的代表。

欧共体法第81条第1款规定：“……以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业联合组织的决定或一致行动，均被视为与共同市场不相容而被禁止，……”这里的考量因素为限制竞争的目的和后果。第3款规定：“有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进经济与技术进步；使消费者能公平分享由此产生的利益；不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争……”这4个要件的考量因素分别为经济效率、消费者福利、限制竞争的必不可少性和限制竞争后果。

德国反限制竞争法第1条规定和欧共体法第81条第1款一致，考量的也是限制竞争的目的和后果。第2条的考量因素为经济效率和限制竞争后果。第3条的考量因素为经济效率和主体市场地位。第4条的考量因素为限制竞争的后果和中小企业竞争力。第5条的考量因素为经济效率、消费者福利、主体市场地位和限制竞争的必不可少性。第6条的考量因素为市场结构。第7条的考量因素为经济效率、消费者福利、限制竞争的必不可少性和主体市场地位。第8条的考量因素为整体社会公共利益和限制竞争的必不可少性。

二、我国的豁免制度

(一)列举式豁免

我国法上相关条文为反垄断法第13条和第15条。首先，关于第13条。欧共体的概括性禁止相当于管辖权的宣示，它将大部分限制竞争协议网入第81条的管辖范围，以至于要处理的案件过多而不得不出台成批豁免等相关条例来减轻压力。而我国反垄断法第13条第(六)项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这个兜底条款和最后“垄断协议”的概念界定结合起来，虽然并不能代替欧共体第81条第1款中的概括性禁止，但我国这个做法仅将有可能违法的垄断协议类型列举出来，这样一来使重点审查协议范围更为明确，更有其优势。

其次，关于第15条。豁免制度中合理原则的运用主要采用两种形式，一种是德国模式，采用的列举式豁免，另一种是欧共体模式，只是规定可豁免的条件，具备这些要件则给予豁免。从第15条可以看出，我国采用了列举式豁免，比照德国反限制竞争法可以归纳出以下豁免类型：标准与型号卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、出口卡特尔和其他公共利益卡特尔。

(二)考量因素分析

在下文中重点将我国相关规定与同样立法例的欧共体及德国规定进行比较。需要注意的是，此次比较并非完全意义上的考量因素比较，因为比如欧共体法中还有条例、指南和判例等，仅对主要成文法进行分析并不可能穷尽所有的考量因素，但是鉴于都属于大陆法系，应该能从中比较出其主要考量因素或者侧重点的不同。

我国反垄断法第13条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：……本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这里的考量因素是排除或限制竞争的后果。第15条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”这里的考量因素分别是经济效率、中小企业竞争力、社会公共利益、市场结构、涉外利益、限制竞争的后果和消费者福利。

1. 我国规定中未提及的考量因素

相对于欧共体和德国法重要条文所提及的考量因素，我国规定中未提及的考量因素为：限制竞争的目的、限制竞争的必不可少性、主体市场地位。

第一，限制竞争的目的。欧共体法和德国法都规定了概括性禁止，其中将行为目的限制竞争作为被网入审议范围的充分条件，当争议行为目的恶时，不考虑行为结果而直接给予概括性禁止。而事实上行为目的在此已客观化，1966年乌尔姆机床有限公司案中欧共体法院的判决指出：“应当首先根据订立协议的经济环境考虑协议的目的，从而应当考虑协议的所有条款或者部分条款。如果这些条款的分析不能说明该协议对竞争有着严重的不利影响，那就应该考虑协议的后果。”[5]即以客观条款为标准，不考虑该条款是否是当事人受怂恿等具体情况，若是认定协议将会导致对竞争的限制，那就不需要再分析协议真正造成的结果而直接将其归入第81条管辖。[6]在这个意义上，我国反垄断法第13条规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这里的“排除、限制竞争”其实并没有限于协议实际已经发生的限制后果，因此，可以在执法中将其解释为包括限制竞争的目的，有利于事前预防。

第二，限制竞争的必不可少性。有些行为虽然没有严重限制竞争，但可以选择另一种对竞争没有限制或者更少限制的方式来替代满足行为合理目标。这种情况下，依据欧共体法和德国法的相关条款，如果其他要件也满足，则该行为将被认定为违法，英美法中也是如此，合理原则下需要分析限制的必要性，“法官需要分析协议所追求的利益是否可能通过一个远没有那么限制性的替代措施实现”[7]。而我国的豁免要件之一是“不会严重限制相关市场的竞争”,并不等于宣示限制竞争的必不可少性，可见，我国的规定较为宽松。

第三，主体市场地位。有观点认为，与独占控制法首先要考察经营者是否具有市场支配力不同，在禁止垄断协议制度下进行分析时，注重限制竞争协议本身对竞争的影响，多数时候无需考察经营者的市场份额。[8]而德国反限制竞争法中以“限制竞争不会产生或加强支配市场的地位”作为专门化、合理化和其他公共利益卡特尔的豁免要件，这里所强调的市场地位并不是静态的原始市场份额，而是实施行为后市场地位的动态变化。欧共体竞争法虽在第81条未提及，但在《关于对横向合作协议适用欧共体条约第81条的指南》中提出：依据第81条评价协议对竞争的影响时，主体市场份额的增加是关键的经济标准。也就是说，如果行为限制竞争达到产生或加强主体市场支配地位的程度，就更容易对当时的以及将来的市场竞争产生严重深远的影响，从而不得豁免。因此，我国在横向限制竞争协议执法中虽不需要将市场份额的动态变化作为重点因素，但是，也应作为弱化因素适当考量。

2. 我国规定中另提及的考量因素

另提及的考量因素是涉外利益。有德国学者指出，在经济全球化时代，出口卡特尔必然在国外市场上产生影响。现在世界上大约有130个国家颁布了反垄断法，而大部分国家的反垄断法规定了域外适用效力，都会对出口卡特尔进行制裁，因此出口卡特尔事实上是不可能执行的。[9]而有学者也提出，这种对出口卡特尔的明示豁免制度，一方面，能符合我国中小企业和劳动密集型产品数量多的国情，能充分发挥其秩序价值和效率价值；另一方面，针对近年来我国企业被诉的出口卡特尔案，该制度用明示透明的方法规范出口卡特尔，可以减轻反垄断风险，有利于保护国家涉外正当利益，正是在草案修改过程中特别增加的一项。而且，大多数国家对此不是明示豁免就是默示豁免[10],因此根据平等原则，出口卡特尔明示豁免制度不仅适当而且必要。笔者同意后者的观点。实质上该考量因素是出于外贸政策的考虑，对出口卡特尔施行豁免已经成为各国惯例[11],至少在当下我国不应取消这个考量因素。

三、小结

我国采用列举式豁免这种更为明确具体的模式，有利有弊。优点是更加明确并增加了透明度，减少了执法人员决策的随意性，既免于国内政治的压力，同时，还可以减少外国机构影响我国执法机构决策的可能性。缺点是比较明确具体的立法也将带来僵化的问题。欧共体相对而言较抽象的豁免要件为立法之后的具有有效期限的成批豁免条例和操作指南提供了很大空间，对于豁免哪些协议类型，如何豁免都有很大的伸缩空间。我国反垄断法实施后，若是想对豁免情形进行补充性修改，则可以灵活性的利用条例或指南。但若是对豁免情形进行删除性修改，与欧共体法相比，则需要花费更多的成本。

不同于欧共体法和德国法，我国制度下合理原则的考量因素强弱化安排较为明显，限制竞争的后果和消费者福利是每个豁免情形都需考量的最重要的因素，此外，经济效率也是比较重要的考量因素。我国规定中未明确提及的考量因素，都将是我国弱化考量的因素，如限制的必要性等，可以在将来的有关法规、规章或操作指南中结合具体协议提及。我国规定中另提及的考量因素是根据我国国情制定的，如上文中分析，有利于保护我国的正当利益，应当维持。总体来说，在我国的豁免制度中规定的因素考量下，豁免要求较为宽松。

注释：

[1] “Rule”本应译作“规则”,而不是“原则”(Principle),但由于学术界对合理原则用语的习惯性，因此本文暂将其译为“原则”。

[2]“相对”是指相对应，而非相对立。

[3]孔祥俊。反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001:382.

[4]许光耀。欧共体竞争法通论[M].武汉：武汉大学出版社，2006:149.

[5]王晓晔。欧共体竞争法[M].北京：中国社会科学出版社，2007:78-79.

[6]协议主观意义上的目的对刑事责任的追究有意义。追究刑事责任必须证明反竞争的意图。在United States v. United States Gypsum(1979)一案中，法院确定，构成《谢尔曼法》第1条刑事违法行为的证据是被告限制竞争的意图。该案指控的是固定价格，法院认为固定价格的意图是犯罪的独立要素，并且不能通过法律推定确定。因此，只要有纯粹的反竞争后果，就可以构成违反《谢尔曼法》第1条的行为而产生民事责任，但在其主观意图是良性的情况下，就不会追究刑事责任。参见孔祥俊。反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001:391.

[7]沈四宝、刘彤。美国反垄断法原理与典型案例研究[M].北京：法律出版社，2006.

[8]参见黄勇、董灵。反垄断法经典判例选读――禁止垄断性协议[M].北京：人民法院出版社，2008:1.

[9]参见王晓晔。反垄断立法热点问题[M].北京，社会科学文献出版社，2007:3-10.

[10]德国正是采取了默示豁免。参见王晓晔。反垄断立法热点问题[M].北京：社会科学文献出版社，2007:41-61.

反垄断法经典案例篇三

关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响？这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。

在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。

在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。

(五)新产业组织理论与反垄断综合执法

20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。

柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。

这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。

二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论

从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。

从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。

1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。

2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。

三、美国经验对中国反垄断执法的启示

作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。

1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。

2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复，但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致，但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的，他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲，只有把效率作为反垄断法的主要目标，经济分析方法才有用武之地，因为效率可以量化，可以通过经济分析获得确认，而像公平、自由之类的抽象目标，无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法，它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说，尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是，国有企业经过30年改革才初显效率，甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果，而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面，民营企业的发展也远未达到效率显著的境地，2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲，中国企业竞争力总体不强，具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下，如果不把效率作为反垄断法的主要目标，那么反垄断法的意义何在？我国反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”不难看出，我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析，这些价值目标可以协调一致，但放之于实践，其矛盾与冲突就很快显露出来：公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突，反垄断法能够承受这么多的价值目标吗？会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性，在立法上也许可以设置多重价值目标，但从实践运行的角度和更加理性的视角，务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言，应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾，保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视，但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言：“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”

反垄断法经典案例篇四

摘要外资并购对我国民族经济带来强烈的冲击，而我国相关法律法规严重缺失，亟需完善相关法律法规，建立健全外资并购中保护民族品牌的法制体系，为我国民族企业的发展提供更加公平的竞争环境。

关键词外资并购民族品牌法律保护

一、外资并购对民族品牌的冲击

借助对行业龙头企业和知名品牌的大肆收购，外资企业控制民族品牌企业一方面成为直接进军中国市场的有效途径，特别是在绿地投资成本不断增加的背景下，另一当面，有效地排挤了国内已有的竞争对手，以较低的成本在众多行业快速形成垄断市场，限制潜在的竞争对手。

对任何国家或地区而言，各行业龙头企业和拥有知名品牌的企业都是自主创新的主力军。外资方通过并购获得这些企业的控制权，就相当于掌控了本土企业自主创新的决策权和主导权。大量事实已经表明，寄希望于在外资方的主导下展开自主创新活动、提升本土企业的技术水平只是一厢情愿；相反，为牢牢掌控对本土企业的技术优势，几乎所有的外方控股企业都对自主创新采取种种限制。即便有个别企业进行技术创新，其创新成果也毫无例外地尽属控股方。这样，在我国本土企业自主创新能力，特别是持续创新能力被严重弱化的同时，也造成技术创新成果的大量流失，削弱我国企业的国际竞争力，威胁国家经济安全。

二、我国外资并购审查制度的现状及不足

2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《并购规定》)涉及“经济安全审查”,2008年实施的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)也提出对外资进行“国家安全审查”,此外，《外商投资指导目录》(以下简称《指导目录》)对外资并购的产业准入进行比较合理地调控，行业准入审查和反垄断审查是目前法规规定的对外资并购的主要审查。

我国已成为WTO成员，为了履行入世承诺，我国的限制类行业对外资越来越少，所以行业准入审查的作用和功效会越来越小，事实上目前绝大部分的行业都已经有外资的渗透了。

《反垄断法》第七条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。只提到了国家安全审查，并没有提到对民资品牌的保护，而且国家安全审查条款规定简单，缺乏可操作性。

《并购规定》第十二条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。条款中不仅包含了经济安全审查，也包括了对民族品牌的保护。但是《并购规定》并未就审批程序、审查标准等进行规定，因而该条款缺乏操作性。

三、外资并购中反垄断问题与民族保护问题

2008年我国《反垄断法》的出台，为防止外资并购中出现的垄断问题提供法律依据，有效地保护我国企业的发展。当然，在反垄断审查中，也有效地保护了民族品牌。2009年3月18日，商务部以“将对竞争产生不利影响”为由，正式否决了可口可乐并购中国汇源果汁集团的申请。这是《反垄断法》自2008年8月1日实施以来首个未获通过的案例，同时也成为保护民族品牌的经典案例。

但是依据反垄断法，虽然我国法律法规中规定了保护民族品牌，甚至包括经济安全审查、国家安全审查的条款，但是并未像反垄断审查有具体详尽的配套操作体系，包括审查机构、程序、标准等。虽然《并购规定》规定了对民族品牌的保护，但是实践中并没有相应的审查部门。因此，在可口可乐并购案中，国务院部门只能依据《反垄断法》决定禁止此项经营者集中。商务部否定可口可乐对汇源并购的决策虽并非出于保护民族品牌的原因。但却从后果上产生了保护了民族品牌的积极作用，从反映出从另一方面保护民族品牌现阶段只能依靠反垄断审查的弊端。

四、建立健全我国保护民族品牌的法律体系

外资并购过程中，许多知名民族品牌的消失、国家资产的流失以及外资行业垄断的威胁，因此必须建立健全相关法律体系，防止我国民族品牌的流失。

首先，完善外资并购民族品牌保护的审查机制。如上所述，我国对于民族品牌的保护法律法规应该更加明确详尽，改变一纸空文的现状，更好的维护我国法律的权威性。通过完善的并购审查法律法规条款，防止恶意并购，保护民族品牌。

其次，重视发挥政府在外资并购的主导作用，政府要充分鼓励本国企业的发展，特别是具有自主创新能力民族品牌企业的发展，完善民族企业的法律保护机制，在财政上予以支持。总体来讲，我国企业的核心竞争力仍很弱，需要国家的扶持，特别是遭遇非常事件时，比如金融危机、特大事故等。企业可能面临财政困难，尽早建立一套完善的法律保护机制体系。

最后，外资并购中力争企业品牌主导权的同时，完善相关知识产权法律法规，运用完善的法律法规保护民族品牌和知识产权，规范市场竞争，强化质量监督，维护企业的合法权益。特别是要加大对恶意商标抢注和侵权行为的打击力度。严厉打击不正当竞争行为，创造有利于培育和发展品牌的市场环境，促使一些优势企业和知名品牌在公平有序的市场竞争中脱颖而出。

参考文献：

[1]李宁顺，牛睿。本土品牌如何规避外资并购陷阱。对外经贸事务。2010(4).

反垄断法经典案例篇五

反垄断法执行分为公共执行和私人执行两种基本方式，私人执行中主要包含了由自然人或企业提起的反垄断民事诉讼。实践证明，反垄断民事诉讼的发展对一国竞争政策的有效实施起到重要作用：第一，反垄断民事诉讼的推进可以使公共执行者腾出更多的执法资源有效地选择案件，从而有助于反垄断法实施整体效率的提高；第二，反垄断民事诉讼的发展能够提高竞争政策实施的整体覆盖率，从而有利于发现以及惩罚限制竞争行为；第三，反垄断民事诉讼的发达能够提升中小企业和广大消费者的竞争意识，成为市场竞争的催化剂和助推器。然而，我国《反垄断法》第五十条对于反垄断民事诉讼仅作了原则性的规定，反垄断民事诉讼制度的不完善阻碍了私人执行的发展，《反垄断法》实施以来中国尚未有一例法院支持原告诉讼请求的反垄断民事判决。尽管在已建立反垄断民事诉讼制度的国家，是否应当鼓励反垄断民事诉讼仍存在着争议，但是完善反垄断民事诉讼制度已然成为国际趋势。

一、承认私人执行和公共执行的差异是准确定位反垄断民事诉讼制度的前提

虽然建立并逐步完善反垄断法民事诉讼制度已经是一个世界性的发展趋势，但是是否应当鼓励反垄断民事诉讼却仍然是一个饱受争议的问题。究其原因，是因为缺乏对私人执行模式和公共执行模式的本质认识。承认私人执行和公共执行的差异，是定位以及在此基础上完善反垄断民事诉讼制度的前提。

（一）执法力度不同

最早提出私人执行模式的是贝克尔和斯蒂格勒［1］，他们认为私人执法者通过案件的成功解决来获得利益，这与公共执法者领取固定工资不同，激励方式的差异决定了不同执法模式下执法力度的差异。在公共执法体制中，政府需要向公共执法者支付绩效工资来激励其加强执法力度；相比之下，私人执法者的利润为执法收入减去执法成本，并不需要除此以外的其他激励措施，也不存在行贿受贿的空间。因此，私人执行模式比公共执行模式的执法力度更大，可以降低对执法者的监督成本，减少执法者腐败的概率，也无需向执法者支付高额的绩效工资，有利于社会成本的降低。对此，兰迪斯与波斯纳提出相反观点，他们认为私人执法体制中会出现过度执法的现象［2］。在私人执法体制中，罚款水平和执法强度成正比，如果违法者不受财富约束的话，私人执法者可以将罚款水平设定得足够高，执法强度也会相应成正比增长，当执法强度超出了受约束最优点①，执法活动对私人执法者的有利性将超过对社会的有利性，从而不利于社会福利。兰迪斯与波斯纳实际上指出了私人执行模式的外部性，即私人执法者追求收益所带来的社会经济成本并没有完全由私人执法者承担。

（二）获取信息的能力不同

市场经济的主要优势在于每个人都可以自由支配他所掌握的独一无二的信息，而信息的获得又取决于个体所处的特定环境（特定的时间和特定的地点），因此每个人相比其他人都具有某种信息上的优势。在反垄断执法体制中，很多情况下，私人执法者相比公共执法者对违法行为及其损害的发生更具信息上的敏感性。比如，在纵向限制或横向限制案件中，私人执法者可能是被告的下游企业或是被告的竞争者，它们充分掌握着与行业或经济部门相关的专业知识和信息。这些私人执法者与被告之间的商业关系决定了它们无时无刻不在关注着被告的一举一动，无时无刻不在监视着被告的竞争行为给市场带来的细微变化。相比之下，公共执法者唯有对被告的行为进行长期持续的观察，才有可能获得与私人执法者相当的信息，然而这在司法实践中是不现实的。因此，相比公共执法者，私人执法者在发现违法行为时更具信息上的优势。需要指出的是，私人执法者的这种信息优势也存在例外情形，比如，反垄断法中适用“合理原则”的竞争行为。在适用“合理原则”来认定竞争行为是否违法时，往往需要比较竞争行为带来的社会成本和社会收益，以及对竞争效果的促进和限制作用。在“合理原则”下，反垄断执法将变得十分复杂，需要执法者在具备大量经济学知识和充分掌握市场条件的基础上进行精密计算。相比配备了专家团队的公共执法者，私人执法者不太可能具备如此专业的知识、素质和能力。因此，适用“合理原则”来认定限制竞争行为时，私人执法者的信息优势将不复存在。即使私人执法者在发现违法行为时的信息优势确实存在，这种优势仍然难以贡献于社会福利。原因在于司法实践中往往是私人执法者搭了公共执法者的便车，而非公共执法者获益于私人执法者的信息。私人执法者伺机而动，在公共执法者搜集取得相关证据后，紧随其后提起后继诉讼。如果后继诉讼就违法行为产生的成本和收益能够提供额外的信息，从而有助于对损害赔偿的认定，那么私人执行对社会整体福利的提高都是有益的。相反，如果私人执法者提起诉讼仅仅是为了增加对违法者的处罚，那么私人执行产生的成本就是多余的，因为公共执法者在调查结束后原本就会相应地增加罚金，私人执法额外支出的成本无益于社会整体福利。虽然西方学者就私人执法体制和公共执法体制孰优孰劣存在着不同观点，但是他们都关注到了共同的问题，那就是理论上，不同执法体制中执法力度的不同以及执法者获取信息的能力不同。需要指出的是，如果要在现实中就不同执法体制的特点进行进一步的经济学上的比较，就必须建立模型，并对执法者的决策进行长期性的观察。

二、完善反垄断民事诉讼制度有利于社会最优执法体制的实现

在认识到私人执行模式和公共执行模式存在本质差异的基础上，明确反垄断民事诉讼制度在反垄断执法体制中的定位，是实现社会最优的反垄断法执法体制的有效路径。然而要正确定位反垄断民事诉讼制度，又必须将其纳入反垄断执法目标的视角下进行考察。

（一）反垄断法的执法目标

广义上反垄断法的执法目标包括对限制竞争行为的内涵进行释明、通过威慑和惩罚防止限制竞争行为的发生以及通过损害赔偿实现矫正正义。关于第一项目标，鉴于成文法对限制竞争行为的规定普遍是原则性的、概括性的、抽象性的，需要通过包括判例、指南在内的执法行为来明确限制竞争行为的内涵和外延，这种释明有利于法律的与时俱进。不同时代公权与私权边界的划分会影响一国的社会偏好以及政治偏好，跟随社会、政治偏好的变化、经济学观点的发展，相应调整反垄断法中限制竞争行为的内涵是十分必要的。关于第二项目标威慑和惩罚，这是反垄断执法最核心的任务，包含事先干预和事后惩罚这两种手段。实践证明，相比事先干预，事后惩罚更具威慑效果：第一，违法者在实施限制竞争行为前，会反复比较可能被罚款的金额和实施限制竞争行为可能带来的收益和成本，精于算计的企业或个人很有可能因为潜在的高额罚款而决定不实施限制竞争行为；第二，违法者达成垄断协议本非易事，受到宽恕政策以及高额罚金的影响，违法者达成以及维持垄断协议的高昂成本会进一步增加；第三，对违法者公开进行法律制裁还会在社会上产生道德示范效应，向潜在违法者宣传违法后果，使他们自觉遵纪守法，加强反垄断法对违法者的威慑力。虽然威慑和惩罚是反垄断法执行的核心目标，但是鉴于执法行为必然发生不小的成本并且还可能产生副作用，要实现社会最优的反垄断法执行，就不可能达到完美的威慑水平，限制竞争行为也不可能被全部杜绝。基于此，填补限制竞争行为造成的损害后果从而实现矫正正义就成为反垄断执法的第三项目标。

（二）反垄断民事诉讼与反垄断执法目标的实现

反垄断民事诉讼中的单独诉讼能起到一定的解释反垄断法的作用，但是相比之下还是公共执法体制更有利于释明目标的实现，原因在于：其一，竞争执法机关通过行使职权以及运用丰富的执法经验，或者通过和其他行政部门的合作能够获取更广泛的信息和视角；其二，私人执法者受私人利益驱动，公共执法者更关注竞争利益①。如果对限制竞争行为进行的解释有助于私人执法者胜诉，私人执法者就会向法院努力推销符合其商业利益的法律解释而置客观事实于不顾；倘若相关解释不利于其胜诉，私人执法者就用尽其他办法来赢得胜利而置法律解释于不顾。简而言之，对于限制竞争行为内涵的解释，私人执法者秉持的是实用主义的态度。在威慑和惩罚目标的实现上，公共执法体制也具有相对优势，原因在于竞争执法机关拥有更多的调查渠道证明违法行为的发生，并且可以采取更多的救济手段对违法者进行制裁，从而实现更有效的威慑。此外，受到一己私欲的驱动，私人执法者可能会提起策略性诉讼，比如向同行业成功企业进行敲诈勒索的竞争者，为抵制恶意收购提起反垄断诉讼的目标企业等。这就给法院审判案件带来了困难，如果法院错误地支持了私人执法者的诉讼请求，则原本体现效率的竞争行为将受到不公的限制，这是对社会福利最大的损害。即使法院正确地驳回了私人执法者的诉讼请求，被浪费的司法资源和原被告双方已经耗费的高昂的诉讼成本也造成了无效率，导致了社会福利的损失。虽然威慑和惩罚是反垄断法执行的核心目标，但并非所有的限制竞争行为都应当被杜绝。原因在于对违法行为的查实、起诉以及惩罚都会发生不小的成本，威慑和惩罚同时还可能产生副作用，比如错误裁判导致效率行为被扼杀。考虑到这些成本以及副作用的客观存在，要实现社会最优的反垄断法执行，就不可能达到百分之一百的威慑水平。鉴于此，反垄断法执行就有填补损害、矫正正义的任务。即使损害通过公共执行被完全填补，仍然需要通过反垄断民事诉讼实现矫正正义。在反垄断法执行中，矫正正义的实现有两种方式：退赃和损害赔偿，两者可能会发生重叠。首先，矫正正义可以通过退赃的方式实现，也就是没收违法者通过实施限制竞争行为获得的非法所得；第二，矫正正义还可以通过损害赔偿的方式实现，也就是说通过反垄断民事诉讼让违法者向无辜的受害人赔偿其所受损失。［3］正常情况下，退赃是公共执法者对违法者采取制裁措施后自动发生的效果。为了能起到威慑效果，罚款金额应当超过违法行为的预期所得乘以违法行为被查处的概率的倒数金钱制裁的金额＞违法行为的预期所得×1（）违法行为被发现的概率。考虑到罚款金额通常会超过非法所得，就会自然而然起到退赃的作用。但是由于被公共执法者罚没的款项通常会流入财政预算，受害人无法从中获得损害赔偿，这就需要公共执行以外的执法体制———反垄断民事诉讼制度。若是从损害赔偿的角度来观察矫正正义的实现，那反垄断民事诉讼就显然优于公共执行了。在证明因果关系以及损害后果的问题上，没有理由相信竞争执法机关特别适合于对此类案件作出决定，相比之下，法院更具备审理此类案件的经验和能力（至少在后继诉讼是这样），因为审理针对限制竞争行为提起的损害赔偿之诉与审理常规的由私人提起的侵权之诉并无本质上的区别。因此，最优的反垄断法律执法主体应当由将解释法律、威慑和制裁作为目标的公共执法者，以及将通过损害赔偿实现矫正正义作为目标的私人执法者共同组成。这种各有分工互补长短的执法模式沿袭了公共执行和私人执行相互区别的经典传统，也最符合经济学原理。廷伯根规则（Tinbergenrule）提出，为达到一项经济目标，政府至少要运用一种有效的政策；为达到几项经济目标，政府就至少要运用几种独立、有效的政策。又据蒙代尔指派法则（Mundellassignmentrule），每项政策目标的实现都应当配以最适合的政策手段（relativeeffect）。纵览各国的反垄断执法体制，我们可以看到公共执行和私人执行大都同时存在。其中反垄断民事诉讼制度的被重视程度逐渐提升并日趋完善，由此可见在我国完善反垄断民事诉讼制度的必要性。

三、完善反垄断民事诉讼制度是世界性的发展趋势

法律执法体制的设计是一国竞争政策能否取得实效的决定性因素［4］。纵观各国的反垄断法执法体制，公共执法体制和私人执法体制大都同时存在。虽然整体呈现以公共执法者为主、私人执法者为辅的局面，但是各国鼓励推动反垄断民事诉讼并不断完善反垄断民事诉讼制度却是不争的事实。美国是反垄断民事诉讼最为发达的国家，即使2009年以来反垄断民事诉讼案件数量呈现下滑趋势，但私人执行在反垄断执法体制中仍然占据优势地位，是全球反垄断法执法体制呈现以公共执行为主导的一个例外，而这又与《谢尔曼法》实施初期面临的制度缺陷密切相关。在1890年《谢尔曼法》颁布之时，公共执行并未获得财政拨款，《谢尔曼法》只能通过刑事惩罚和货币赔偿将违法者绳之以法。考虑到美国反垄断民事诉讼的发展路径具有特殊性，并且与之相关的著作和文章汗牛充栋，本文不在此赘述，仅提供下列数据作参考之用。相比美国发达的反垄断民事诉讼，欧盟在这方面的欠缺一直饱受诟病。欧盟委员会（以下简称“委员会”）认为，欧盟竞争法的公共执法体制不存在和美国相类似的缺陷，因此没有必要完全移植美国以威慑为目的的私人执行模式。但是考虑到鼓励反垄断私人执行能起到推动经济增长、促进技术革新和提高就业率的作用，以及欧盟欠发达的私人执行的现状（据统计，私人执法者提起的反垄断诉讼只占整个欧盟成员国反垄断案件的百分之五［6］），委员会认识到有必要采取进一步的行动推进欧盟竞争法的私人执行，缺乏私人执行意味着欧盟竞争法的全面执行是不完整的。在此背景下，为了彻底实现欧盟竞争法的现代化，将公共执法者以及反垄断民事诉讼体制中的法官一并纳入欧盟竞争法的适用范围内，委员会于2005年公布了《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（以下简称“绿皮书”）以及委员会工作人员的工作文本后，并在绿皮书的基础上于2008年公布了《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿诉讼白皮书》（以下简称“白皮书”）以及委员会工作人员的工作文本。继绿皮书和白皮书之后，委员会在2009年起草了《关于规范违反欧共体条约第81条和第82条的损害赔偿诉讼的指令》（草案）（以下简称“指令（草案）”），希望以此作为欧盟竞争法损害赔偿诉讼制度立法进程的终点。从绿皮书、白皮书到指令（草案），委员会推翻了以“威慑为目的”的私人执行模式，明确在欧盟竞争法执法体制中公共执法者和私人执法者的分工，公共执行的任务是对违法行为进行威慑和处罚，而私人执行的任务则是对受害者进行损害赔偿。在正确定位的基础上，委员会就损害赔偿诉讼制度的具体内容不断进行完善并全面征询各成员国意见，其中包含损害的计算方式、传递抗辩适用的范围、对宽恕制度中获取信息的保密和披露、证据的调查取得、集体诉讼制度、认定反垄断侵权的构成要件等等。随着鼓励私人执行政策的推进和反垄断民事诉讼制度的完善，反垄断民事诉讼案件数量正在逐年增加，公共执法者在欧洲实施反垄断法的压倒性优势正在被逐步改变。［7］德国经常被认为是反垄断法私人执行者只能充当公共执行者补充的法域，然而德国的真实情况并非如此［8］。德国竞争执法经验表明，私人执法者在市场竞争以及德国《反限制竞争法》的实施中发挥了重要作用。在这一背景下，人们提出应当修订《反限制竞争法》。根据修改前的法律规定，若私人执法者提起反垄断民事诉讼请求损害赔偿，就必须满足“保护性标准”这一前提条件。也就是说，受害人提起反垄断民事诉讼所适用的法律依据必须以保护他人合法权利为目的。至于什么样的法律才是以保护他人合法权利为目的的，成文法中并未明确规定，只能由法院在司法实践进行自由裁量。从已有判例来看，德国法院倾向于对保护性标准作限制性解释。如果法律以保护一般公共利益为目的而没有特别指向保护个别利益的，那么该项规定就不能作为私人执法者提起反垄断民事诉讼的法律依据。［9］为了完善反垄断民事诉讼制度，扫除保护性标准对私人执行者的阻碍，德国于2005年7月对《反限制竞争法》进行了修订。修订后的《反限制竞争法》废除了保护性标准，扩大了私人执法者的范围，有限开放了集体诉讼，减轻了私人执法者的举证责任，简化和强化了损害赔偿责任，降低了私人执法者的诉讼风险。修订《反限制竞争法》的效果斐然，德国的反垄断民事诉讼案件呈现大幅度增长，从2005年的34起，增加到2006年的106起，再发展至2007年的123起，实践证明有效的反垄断民事诉讼制度对竞争政策的促进是十分有价值的。与此同时，德国卡特尔局仍然秉持着审慎的态度，强调要找到私人执行对公共执行影响最小化的平衡点，并且将这一个平衡点反映在法律制度的设计上，尤其是反垄断民事诉讼制度。因此，作为一个传统的大陆法系国家，德国在承认私人执行和公共执行差异的基础上，根据本国法律体系正确定位反垄断民事诉讼制度并加以不断完善的发展路径对我国很有借鉴意义。

四、在中国完善反垄断民事诉讼制度的必要性

从《反垄断法》的规定来看，立法机关关注的重点是公共执行，与公共执行有关的条款共有17条。相比之下，私人执行仅在第50条中作了原则性的宣示性的规定。从整体来看，这种有失偏颇的制度设计是失衡的，不利于《反垄断法》的有效实施。

（一）公共执法体制在中国的局限性

根据《反垄断法》规定，中国的公共执法者包括商务部、国家发改委和国家工商总局，以及对特定行业具有监管职能的部门和机构。根据现行法律法规，这些具有监管职能的机关至少包括证监会、银监会、保监会、信息产业部、电监会、发改委和地方各级政府物价主管部门、民航总局、交通部、邮政局等等①。这些监管机关既要履行监管职能，又要承担保护竞争的职责，不排除其受到部门利益驱动无法中立地执行竞争政策的可能，甚至成为行业垄断、国有垄断的保护伞。另一方面，包括商务部、国家发改委和国家工商总局在内的反垄断执法机构原本就存在执法资源稀缺的问题，再加上中央部门和地方政府通过行政力量对其执法进行干预和牵制，反垄断执法机构很有可能缺乏主动执法的意愿。因此，协调好反垄断执法机构与行业监管机构的关系对于中国竞争政策的有效实施十分重要。虽然在提交第十届人大常委会第二十二次会议审议的《反垄断法草案》中曾出现过协调反垄断执法机构和行业监管机构关系的条款，但《反垄断法》最终并未明确交叉执法的工作原则，这一定程度上反映了我国行业监管机构的强势地位，以及在处理产业政策和竞争政策关系时我国尚不能做到准确定位。从整体来看，目前中国反垄断公共执法者数量众多，职权交叠，行政执法机构与权力配置模式存在内在矛盾，必然导致执法权归属不清，执法意愿不足，无法高效、全面地满足反映市场主体差异性、多元化的反垄断诉求。《反垄断法》实施以来，除了六起具有一定特殊性的经营者集中异议案件外，针对国内公众反映强烈的石油、石化、烟草、电信、邮政、铁路等行业中的垄断问题，到目前为止还没有一起成功的反垄断公共执法案例。就中国反垄断执法体制而言，公共执法者的执法活动在较长时期内必将是“保守的”，有学者就提出公共执法体制为主导的反垄断执行模式不利于《反垄断法》的有效实施［10］。

（二）私人执法者寻求反垄断救济的客观需求

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