法律文书 法律文书写作最新6篇
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法律文书 篇一
关键词：裁判文书说理；评价机制；逻辑性；融贯性；交互性；司法文明；司法公正
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2016）02-0061-06 一、问题缘起：期待强化与标准缺位并存的尴尬
裁判文书说理，即对裁判结果所依据的案件事实、法律规范以及二者之理由的阐明和公开。它一方面是案件事实、法律规范以及二者依据、逻辑联系的静态呈现；另一方面是辨析证据、裁断争议、认定事实、适用法律和论证推理的动态过程。它并非单指裁判文书的“本院认为”部分，而是对整个裁判文书立论过程的抽象概括――凡是裁判文书中有助于证明裁判结果正当性的内容、形式和推理过程都应囊括其中。与之对应，裁判文书所说之“理”同样具有多元性，既包括裁判结果所依据的事实和法律，也包括认定该事实、适用该法律的原因。
受文化、制度等多方面因素的影响，我国裁判文书广泛存在不说理、笼统说理、无针对性说理、非规范性说理以及说理通俗性不足等问题。对此，学界和实务界提出了不同的改革进路，如重视法官个人职业素能提升的“人的进路”，通过制度激励法官说理的“制度的进路”，②以及注重文化更生、制度建构和法官改造的“复合型进路”③等。几种进路观点有异，却预设了同样的前提，即我国裁判文书说理机制需要改进，且存在评价裁判文书说理的标准。
但是，存在评价裁判文书说理的有效标准吗？若存在，其内容是什么？一方面，人们对增强裁判文书说理性的期待日益强化，对裁判文书说理机制改革的要求日益迫切；但另一方面，人们对如何评价裁判文书说理缺乏较为清晰和系统的认识，这反过来又制约了裁判文书说理机制改革的进程。
为增强裁判文书的说理性，各地推出了诸如裁判文书样式改革、附法官后语、附法律条文、设置说理评估指数等举措，并就应否公开合议庭少数意见争论不下。以随机选取的两例“法官后语”为例，其初衷无非在于寓理于判、教育感化、定分止争，增强裁判文书的说理性，但其效果是如愿以偿，还是事与愿违？
【案例一】洪某某和张某某房屋买卖合同纠纷案④
审理法院认为，被上诉人（一审被告）张某某向不具受让资格的上诉人（一审原告）洪某某转让集体土地上的房屋违反国家强制性规定，故转让《协议书》无效。
法官后语：本案二审对双方争议事实的认定，系法官基于证据判断所作出，……对于双方当事人产生争议的事实，法官必须通过对证据证明力的判断来认定事实，在客观事实真伪难辨的情况下，法官所能实现的只能是法律真实，也就是通过对证据的分析判断，依据证据的证明来查明事实。本案中，双方均举有证据，所主张的证据相左，……只能依据证据规则和双方举证证据的证明效力大小进行判断，采纳证明力大的一方当事人所提供的证据。
【案例二】吴某某与陈某某、周某某房屋租赁合同纠纷案⑤
审理法院认为，原告（承租人）提供的租金收条因与其他证据存在矛盾，而又无相关证据支撑，故不能证明其曾向被告（出租人）支付借条所载租金。
法官后语：人，无信不立。诚实信用是中华民族的传统美德。在当前建设诚信社会的历史背景下，提倡诚信尤为重要。本案给我们的启示在于不管当事人采取何种方式、利用何种手段，其不诚信诉讼的行为，必将受到人们的唾弃，也必然为法律所不容。
显然，路径的选择依赖于对目标的明确认知。如果缺乏对裁判文书说理评价标准的清晰认知，则要么无从判断上述“法官后语”是否有利于增强裁判文书说理，要么各执一词、争论不休，推进裁判文书说理机制改革也无从谈起。即使受社会背景、个案语境以及评价主体个人因素的影响，不能获致绝对客观、可量化的标准；但也至少应当构建具有相对普遍性和客观性的标准。这也正是人民法院“四五改革纲要”提出建立裁判文书说理评价体系的原因。
二、原则初探：裁判文书说理评价标准的基石
构建合理的裁判文书说理评价标准首先需要把握正确的方向，即对裁判文书说理应遵循的基本原则有清晰、深刻的理解。一般说来，裁判文书说理应遵循以下基本原则。
1. 义务性原则。裁判文书说理是法治社会司法文明的体现。总体而言，人类纠纷解决机制经历了由私力救济到公力救济、由以力服人到以理服人、由非理性到理性的发展过程。与早期的同态复仇、血亲复仇、神明裁判、部落议事会集体决策、首领（或长老）裁判、官僚化审判等⑥不同，现代法治社会司法裁判的基础在于理性权威，而非信仰权威或传统权威；⑦它旨在于法治框架下，理性地运用公力，通过以理服人，实现“规则之治”⑧。因此，裁判文书必须说理，无说理便无司法文明、司法理性和司法民主，这直接决定了现代司法文明的法治底色。法官对当事人的诉讼请求及抗辩意见简单予以驳回或支持而不讲理由的，无论是无理可说、不愿说理，抑或不敢说理，不再是简单的职业素养问题，而是消解了司法权和法官职业之存在价值。
2. 公正性原则。裁判文书说理是司法公正的必然要求。边沁说，“没有公开就没有正义……公开是正义的灵魂”。⑨司法公正的彰显必须通过司法公开实现，而最重要的公开形式莫过于法官在裁判文书中公开自己的心证过程，即说理。说理是裁判文书的生命，也是司法公正的试金石。不说理的裁判文书与恣意擅断、任意专制、主观好恶无异，既无力规范自由裁判，也无力防范司法腐败，是对程序正义和司法权威的否定。因此，法官应时刻坚持公正意识，严格秉持中立地位，将心证过程通过说理充分展现。相反，不说理、讲空话套话、武断下判等做法从根本上说都是对公正性原则的违背。正如1810年法国法律所指：“查阅一个不写明理由的判决，等于使用没有灵魂的躯体。”⑩
3. 功能性原则。裁判文书说理是实现司法功能的前提。在不同的法律文化传统、司法体制、政治制度以及经济发展状况下，司法的功能有众多差异，但现代法治社会的司法大致具有两项基本功能：一是定分止争，保障当事人合法权益；二是维护法治，引导社会规范有序。作为国家司法权运行的产物，裁判文书既要发挥化解矛盾纠纷的功能，又要实现社会正义、维系社会价值体系和规范秩序，故需以功能性原则为导向，一方面“努力做到‘辨法析理、胜败皆明’。……切实促进当事人服判息诉，实现案结事了”；？？？另一方面又要“公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。？？？即兼顾私权利和公共利益，不仅要实现个案纠纷的化解，还要对社会的规则之治有所贡献，努力实现法律效果和社会效果的统一。
总而言之，为了实现现代社会司法文明、司法公正理念和司法功能的要求，裁判文书必须说理，且应以能够实现社会公正与司法功能的方式公开说理。这是裁判文书说理评价标准得以构建的基石。
三、标准建构：评价裁判文书说理的三个维度
裁判文书说理评价标准即通过形式、实质和程序三个维度的评价，检验法官是否充分履行了裁判文书说理的义务，是否做到了公正裁判，是否能够实现化解矛盾和规制社会行为的司法功能。
（一）形式性维度：合逻辑性
裁判文书的主要内容是对案件事实进行法律判断并归之于特定的法律规范下，进而得出裁判结果。因此，与“法律规则+案件事实裁判结果”的司法逻辑相对应，“查明案件事实择取法律规范涵摄推理作出判决”是主要的裁判及说理路径。
1. 要素齐全。裁判文书说理要着重加强对有争议证据的分析、认证，尤其要“重点围绕案件争议焦点、事实认定、证据采信、裁判理由、法律适用进行阐释”，？？？故需涵盖以下要素：当事人主张的事实及诉辩请求；当事人提供的用以支持事实及诉辩请求的证据；当事人争议的事实焦点；法院采信的证据及主张，以及未采信的证据及主张；采信（或不采信）某项证据、认定（或不认定）某项主张的理由，即对证据和事实的审查、分析和判断；适用的法律规范；适用该法律规范的理由；裁判结果。
2. 结构严谨。裁判文书说理应严格遵循“归纳诉辩请求明确争议焦点认定证据与事实明确拟适用的法律规范涵摄推理作出判决”的总体范式要求；正确把握下述要素间的对应关系：当事人诉辩请求与审查证据、认定事实；采信证据与认定事实；事实结论与事理、法理论证；法理分析与法律适用；判决主文与诉讼请求。按条理、分层次、准确、全面地概括当事人主张的事实及诉辩请求，确认双方无争议的事实、存在争议的焦点，围绕争议焦点展开证据分析、认定案件事实，准确适用法律并作出裁判结果。
3. 样式科学。裁判文书的严肃性要求其拥有统一的规范性样式，但统一性和规范性是对裁判文书要素和格式的规范，而非对其内容及个性的桎梏。换言之，科学的文书样式要实现格式统一化与风格个性化的协调。以1992年民事判决书样式为例，“首部、原告诉称、被告辩称、经审理查明、本院认为、尾部”的结构屡受质疑，有学者主张将其改为“案件来源、诉讼请求、争议焦点、事实构成、法律适用及判决主文”六部分，？？？或者“原告诉称、被告辩称、第三人辩称、本案争议焦点、本院认为、经审理查明、法律适用”七部分，？？？抑或“判决主文、理由”两部分？？？或“判决主文、事实、理由”三部分。？？？样式的选择还有待探讨，但科学的样式必须是在总体统一的规范模式下，有助于更加个性化地促进说理。
4. 详略得当。裁判文书说理并非事无巨细为佳，比之毫无选择地论证所有问题抑或机械化的堆砌文字，说理应在保证论证对象明确、论证过程清晰、语言精准得当的基础上，根据具体情况区别对待，做到简繁得当。具体而言，即紧紧抓住争议焦点这条主线，对当事人无争议的事实可直接陈述，避免简单罗列或重复陈述证据；对次要事实可简单说理；对争议事实要重点说理；对程序的表述要力求精要，抓住主要环节，对重要程序事项和诉讼活动要明确表述。
综上所述，着力强化对事实认定、证据采信、案件争议焦点、法律适用、裁判结果及理由的说理；加强裁判文书说理各项要素间的有机联系；实现格式统一化与风格个性化的协调；保证行文条理清晰、详略得当；实现“归纳诉辩请求明确争议焦点认定证据与事实明确拟适用的法律规范涵摄推理作出判决”的层层递进、环环相扣是裁判文书说理的基本逻辑要求。
（二）实质性维度：合融贯性
判决结论是法官根据案件事实和法律规则对当事人未来生活所进行的一种具有实质影响的、或肯定或否定的建构性活动，其对当事人未来生活的巨大影响，决定了裁判文书说理不仅要在形式上合逻辑，还要在实质内容上具有融贯性，以正当、合理的法律规范涵摄客观、真实的案件事实，并得出当事人应得的生活样式。
所谓“融贯性”是指“各个命题之间相互一致，相互支持，没有明显的矛盾存在，共同服务于或指向于同一目标”。？？？即案件事实认定、法律规范适用应当与社会整体的法治理念、价值取向、生活规律协调一致，共同指向合理的裁判结果。
1. 准确地认定和归纳事实。裁判文书说理是否合融贯性，首先要看法官所采信的证据是否确凿可靠，所认定的案件事实是否清楚充分。作为案件的居中裁判者，法官并未亲历案件事实，而是根据当事人所提供的证据，在法律规范的指引下，“剪裁”相关主张后得出“法律性事实”。？？？因此，裁判文书说理首先应对证明责任、证据的证明力以及证明标准等问题进行合理解释，表明其认定的案件事实与证据分析之间具有融贯性，符合法律和日常生活经验。即表明：法官所采信的证据真实、合法、有关联性；法官未采信的证据不合法、不真实或无关联，不具可采性；法官认定的案件事实得自采信的证据，客观真实、清楚充分；法官所认定的事实准确反映了案件基本法律关系；法官所进行的事实推理符合一般规律、事理。
2. 正确地解释和适用法律。法官不是法律的自动售货机，而是忠于法治理念、融通法律精神、具有主观能动性的司法者。法律的开放型结构、法律规则的局限、法律解释的多样性，以及纠纷的偶然性和特定性，都需要法官在完善技术性规范的同时，深刻理解和正确把握立法宗旨、法律精神，将案件置于具体的社会背景中，以整体性阐述的思想，努力寻找对政治结构和法律学说最合理的建构性解释。正如德沃金所言，法官适用法律应视“它们皆由单一作者――人格化社群――所创设，而这些作者表达了正义与公正的一个融贯概念观”。？？？换言之，“判决理由是法律思想的载体，……它蕴含了传统法律精神，它是活的‘法’”；？？？法官应当充分运用语义解释、历史解释、目的解释等各种解释方法，在整体法律框架范围内寻找最为合理的法律规范，而不应该生搬硬套、机械办案。
3. 理性地理解和反映民意。裁判文书说理不应受到公众情绪的肆意摆布，但这并不意味着其可以不体现民意。民意绝非个体观念的简单相加，而是摈弃民众的个人偏见后所确立的共同核心思想。作为人民权力的委托人，法官需要时刻怀揣时代意识和人文关怀，尊重公众所尊崇的道德伦理观念，理解公众的道德文化和朴素情感，充分考虑生活经验、日常情理，在平衡尊重、理解民意和抵制社会偏见的基础上，积极回应公众关切，避免闭门造车、自诩“精英”而与民众观念发生断裂。因此，裁判文书说理需于合法、合理、合情之间进行反复权衡，否则，实质不合理的裁判结果不但不能起到社会指引作用，反而会损害司法公信力。
综上所述，融贯性要求裁判文书说理实现合法、合理、合情的协调一致。这并非单纯为了追求合理性而放弃合法性，而是在客观认定案件事实的基础上，实现法律原则与社会认知间的平衡，并在法律规范体系内部实现法律效果与社会效果的统一。这正是学者们将裁判文书之“理”细化为事理、法理、学理、情理和文理等“五理”，并要求裁判文书五理并茂、有机统一？？？的原因。
（三）程序性维度：合交互性
司法裁判是一种言说，但它不是权威的独白自语，而是不同主体间的对话。“法官为说者，当事人为听者”的观点不仅忽视了说理的“对话”特征，致使“听者”和“说者”陷入单向固定及分裂对峙的关系，且由于将裁判文书视为法官与当事人间的封闭言说，也限缩了其受众的范围。因此，裁判文书说理需要符合交互性，即建立“听者”和“说者”间对话式、可转换、双向互动的关系。？？？法官需为诉讼各方营造“根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等对话的场景”，？？？并在对话过程中充分展示自己的选择及理由，以此为当事人、法律职业工作者、社会公众提供直接、充分的批判渠道。
1. 符合展示与回应的讨论规则。法官在进行裁判文书说理时，需要时刻秉持互动和对话的理念，确保说理符合“展示―回应”的基本要求，既要对当事人的诉求进行客观全面的展现，也要对疑问进行准确合理的回应。在案件争议焦点确定后，法官需要根据法定的举证责任分配规则，组织当事人进行有序质辩，既反映负有举证责任一方所主张的事实及提供的证据，也反映另一方的意见和证据；然后对证据的内容、欲证明的事实及证明过程进行必要的概括，对各方主张和证据进行分析认定，充分展现当事人各方庭审质辩以及法官进行裁判的动态过程。诸如“上述事实有某某、某某证据证实，足以认定”的表述实不可取。
2. 符合规范和通俗的修辞要求。裁判文书说理与法律专业性、规范性密不可分，需要符合中立、严谨的文体特征。同时，由于受众广泛，裁判文书说理需充分考虑当事人、公众等的接受程度，并根据其预期反应选择说理的方式，努力实现说服成本的最低化。因此，裁判文书既要用语规范、准确，维护司法严肃性和权威性，又要力求“通俗、简洁、易懂，让当事人能看得明白”。？？？统一权威化与大众化、专业性与朴素性的关系，将法官的司法理念以群众能理解的方式传递出来，并进而被认同、接受和内化。
3. 符合认知和批判的功能需要。批判性检验是判断裁判文书说理性强弱的试金石。它是指判决结果的受众在充分认知案件事实及裁判结果的基础上，运用各种实体规则、程序规则、逻辑规则和理性论辩规则等对裁判结果进行分析、评价的过程；这实质就是一种“换位检验”，即若评判者身处败诉一方的位置，能否愿意接受该判决结果。？？？由此，裁判文书说理必须使社会公众不必借助其他材料，仅凭裁判文书本身便可对案件有完整的认知，能够对当事人的诉讼需求的合理性以及判决结果的合理性做出批判性评价。
综上所述，裁判文书说理的合交互性标准要求法官对案件事实和裁判过程进行充分的展示，并就有争议或可能产生争议的问题进行必要的回应；同时，为了使此“展示―回应”的过程为当事人、法律职业者及公众所理解、认可和接受，也为了使裁判文书得到有效的“检测性批判”，法官在说理时应努力实现语言在规范性和通俗性间的平衡，既要避免概念堆砌、文笔生涩，也要避免遣词随意、用语庸俗。
四、效果检验：以上述两则“法官后语”为样本
以义务性原则、公正性原则和功能性原则为基石，以逻辑性、融贯性和交互性为内容的裁判文书说理评价标准是否具有可行性？不妨以前文两则“法官后语”为例进行检验。根据上文所构建的标准，该两则“法官后语”至少在三个方面损害了裁判文书的说理性：
1. 在形式方面存在割裂裁判文书说理逻辑链条的危险。裁判文书说理本应严格遵循“归纳诉辩请求确定争议焦点证据采信认定事实确定解释拟适用法律规范涵摄推理判决结论”的总体逻辑范式，但案例一中的法官后语不过是对法官认定证据及事实过程的重述，完全可以纳入裁判文书说理主文；单独附之于后不仅导致了各要素在逻辑链条上的错位，并且有与说理主文重复之嫌，违背了结构严谨、详略得当的形式要求。
2. 在实质方面存在否定案件事实和法律规范的危险。法官后语作为对裁判结果和裁判说理的补充，至少应与裁判文书说理主文在内容上保持一致性，防止双重标准对融贯性造成损害。案例一中法官后语所阐释的内容本无需赘言，法官之为“人”而非“神”的本质决定了其无法对客观事实进行全面把握，这恰是司法裁判重视证据和程序的根本原因。重述该基本法律理念可能意在普法宣传，但却使当事人和公众产生“案件另有真相，但正义根据法律却不能伸张，法官‘被迫’口是心非”的印象，否定了法官认定的案件事实，也否定了法律规范的正当性。
3. 在程序方面存在破坏裁判文书说理交互性的危险。法官在裁判文书说理时应保障各方有平等、充分的对话空间，以中立的立场，规范、通俗的语言，公开自己的裁判过程，并为公众的批判性检验提供必要的机会。但案例二中法官后语的“教化性”特质极易使之成为不容质疑的法官独白。虽为一审判决，但法官号令群起而“唾之”的呼声，似乎已经断定了本案裁判不容置疑的正确性。这不仅违背了法官在交互过程中应秉持的中立角色，也妨碍了公众对裁判文书及其说理的批判性检验。
总之，缺乏对裁判文书说理原则和评价标准的必要认知，便极有可能导致“欲增强说理性，却削弱说理性”的境况。相反，清楚系统地掌握裁判文书说理的原则和评价标准，是推进裁判文书说理机制改革的前提和关键。
五、结论
改革裁判文书说理机制离不开对裁判文书评价标准的有效认知。为了实现现代司法文明、司法公正理念和司法功能的要求，裁判文书说理应严格遵循义务性原则、公正性原则和功能性原则；并符合形式逻辑性、实质融贯性和程序交互性的标准。各地在推行裁判文书样式改革、附法官后语、附法律条文、设置说理评估指数、公开合议庭少数意见等创新做法时，也应以该标准进行功能预判、风险管控及效果评估，确保改革的正确方向。
注释：
①杨知文：《从判决威权主义到判决理由展示》，载于《四川师范大学学报（社科版）》2009年第5期，第38页。
②苏力：《判决书背后》，载于《法学研究》2001年第3期，第3-18页。
③肖晖：《中国判决理由的传统与现代转型》，法律出版社2008年版，第308页。该进路认为裁判文书说理需要从文化、制度和人三个方面进行完善，笔者将其概括为“复合型进路”。
④安徽省滁州市中级人民法院民事判决书（2014）滁民――终字第00164号。
⑤江苏省无锡市滨湖区人民法院民事判决书（2013）锡滨华民初字第0217号。
⑥吴春雷、张晓燕：《发生意义司法权的逻辑结构分析》，载于《山东警察学院学报》2011年第3期，第33-39页。
⑦汪建成、孙远：《论司法的权威与权威的司法》，载于《法学评论》2001年第4期，第104-105页。
⑧苏力：《判决书背后》，载于《法学研究》2001年第3期，第6页。所谓“规则之治”，即通过个案裁判实现对社会行为的规范和指引。
⑨宋冰编：《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第288页。
⑩王长江：《论我国裁判文书理由模式的选择》，载于《河南社会科学》2003年第3期，第84页。
？？？2009年《最高人民法院〈关于进一步提高裁判文书质量的通知〉》。
？？？1999年《人民法院五年改革纲要》。
？？？2009年《最高人民法院关于进一步提高裁判文书质量的通知》。
？？？王松：《创新与规制：民事裁判文书的说理方法》，载于《人民司法》2008年第5期，第25-26页。
？？？邱新华、张玉良：《展示与回应：民事裁判文书说理模式重塑――兼谈说理指数评估机制》，载于《山东审判》2014年第1期，第74页。
？？？肖晖：《中国判决理由的传统与现代转型》，法律出版社2008年版，第280-283页。
？？？刘莉、孙晋琪：《两大法系裁判文书说理的比较与借鉴》，载于《法律适用》2002年第3期，第19页。
？？？孙光宁：《判决理由的融贯性――从〈孝经〉判案说起》，载于《浙江社会科学》2012年第7期，第67页。
？？？周公法：《事理、法理、情理、文理――裁判文书的说理之道》，载于《山东审判》2007年第5期，第39页。
？？？【美】罗纳德・德沃金：载于《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第234页。
？？？胡桥：《中国判决理由的历史分析》，载于《法律方法》2007年第6卷，第448页。
？？？胡云腾：《论裁判文书的说理》，载于《法律适用》2009年第3期，第48页。
？？？聂长建：《“说者”与“听者”角色转换――司法判决可接受性的程序性思考》，载于《政法论坛》2011年第2期，第123页。
？？？管伟：《论司法裁判正当性的考量标准》，载于《法律方法》2007年第6卷，第438页。
法律文书写作 篇二
［摘 要］ 法律文书学是法学百花园中的重要分支，在西方法学教育中占有非常重要的地位。我国高等法学教育中正式开设这门课程始于20世纪80年代，起步较晚。法律文书学并非仅仅是对一种写作格式的介绍，而是融合了法学、语言学和中文写作的交叉学科，属于应用法学的范畴。本文将试着以人民法院一审刑事判决书的写作为主题来设计一次课程，与各位前辈同行共同探讨法律文书写作的教学。
［关键词］ 法律文书；写作格式；设计课程；教学
［中图分类号］ G642［文献标识码］ A
［文章编号］ 1671-5918（2011）05-0049-02
doi：10.3969/j.iss.1671-5918.2011.05-025［本刊网址］ http：//www.省略
一、设计说明
（一）教材分析
我选用的是中国人民大学出版社出版的马宏俊主编的《法律文书写作与训练》（第二版）。本书是普通高等教育“十一五”部级规划教材高职高专法律系列教材之一。
优点：“以全新的视角诠释了法律文书的基本概念，突出了文书的实际操作方法，注重了写作中对法律条款的引用和法学理论的分析说明，体现出法律文书依法制作的鲜明特点，既有较强的法学理论功底，又反映出独特的实际应用能力。”
缺点：根据教学中学生的反映以及同仁的讨论认为，首先，作为高职高专法律系列教材来讲，其并未突出文书实际操作方法，理论部分过于繁琐。其次，编排上有不合理之处，其先刑事后民事的编排，我认为，并不适合。另外，章节之间无主次和轻重之分。在有限的课时里面要学会如此多的内容，并不实际。
（二）学生分析
本次设计针对的是，高职高专2年级法律文秘专业学生，其在一年级已经学习了相关的法律基础知识。如，刑法，民法，民事诉讼法，和刑事诉讼法等。班级人数40左右。
（三）设计章节
第二章 人民法院刑事裁判文书
第一节 第一审刑事裁判文书
（四）教学媒体
现代教学媒体和传统教学媒体相结合。也就是说将图文并茂、视听兼顾、交互性强、信息量大、灵活性强的多媒体计算机和印刷材料、黑板、粉笔、实物模型、实物教具、板书等传统教学媒体相结合。
（五）学习目标及重难点分析
能力目标如下：第一，掌握人民法院第一审刑事判决书的基本理论
第二，知晓其制作的基本要求
第三，能结合不同案情制作出合乎要求的刑事判决书
情感目标如下：学生在分组活动中意识到团队合作的重要性。在于老师的互动中学会思考和自信。
重点：掌握制作第一审刑事判决书的要求
难点：针对不同案情，找出文书的共性，并能具体问题具体分析
二、设计过程
创设情景，引入课题（15分钟）
有研究表明，学生上课的注意力呈现两头高，中间低的波浪状态，也就是有学者提出来的教学上的“浴缸理论”。这就告诉我们，在上课的前15分钟是注意力比较集中的一个高峰期，我们必须在开始上课时能把必需的知识让学生记住。
首先，引用一段实况录像作为案例分析的素材，提问引发讨论从而导入新课（出示案例）。我选用了2009年比较热门的杭州飙车撞人案。在这个案件上集中了几个比较引发学生的共鸣和兴趣的热点，豪车，富二代，飙车撞人致死，官官相护等。而且视频录像本身，和传统的课本和纯粹的PPT课件相比，将图像、声音等有机地结合在一起，更形象、更直观、更生动地展示在人们面前，刺激学生的多种感官。（十分钟左右的长度比较合宜）
其次，让学生思考如下问题：第一，根据视频，本案的受理法院应该是什么；第二，适用的审理程序应该是什么；第三，本案的性质是什么，刑事，民事或者其他是什么；第四，涉及的司法机关有哪些；第五，原被告应该是谁；第六，本案的事实应该如何表述；第七，如果你是法官，会对本案如何判决（以上问题是为了后面讲解一审刑事判决书的格式和内容而设，至关重要。根据其在刑事判决书中的位置和难易程度分成三个部分，第一到第五，第六，第七分别为一个部分，要求学生在分组讨论的时候按照三个部分来进行）
第一部分：归纳探索，形成概念（25分钟）
把全班同学分成6―7个组讨论之前的案例，在这个过程中老师应在下面走动，听取各组讨论的情况，并且做适当的引导，提醒学生翻阅相关的法规。（分组教学有利于学生的团队精神的培养，还有利于学生学习兴趣的提高。另外，在分组的时候把学生6人分为一个小组，按照Don Phillips对头脑风暴法brainstorm进行改进后形成的66制讨论法即Discussion 66理论来设置的，此理论认为，在讨论的时候，每个小组应该包括6个人，每个特定问题的讨论每组限时6分钟。此处运用头脑风暴法要谨慎，因为学生的讨论和发言必须参照相关的法律来进行，而不是完全随性。）
然后，让各组代表自由发表意见（在这个过程中需要注意顺序，比如首先一组发表完意见，那么应该提问其他不同意见的组来发表。教师的点拨式讲解与归纳非常重要，最后达成共识，从而达到师生互动共同解决问题。）
第二部分：掌握格式，适当延展（40分钟）
这步对于学生的知识的巩固和对于所学的灵活应用至关重要。
首先，给出一个法院的刑事判决书实例，让学生对照之前的讲解，加深印象。我选用了河北省任丘市人民法院关于高XX交通肇事一案一审刑事判决书。它跟我们在第一部分选用的案例有相似的地方，都是交通肇事。同时又不是完全相同的，能够引起学生的警觉。
其次，给出另外1个相似案例，请同学根据格式，做练习。这步是一个模仿对照练习，能够让学生直观的掌握格式。
第三部分：归纳小结，提高认识（12分钟）
首先，给出如下格式内容模板。在已经研究了实例和练习之后，这一步对于学生来说，即容易接受，又能加强记忆。
×人民法院
刑事判决书
（××××）×刑初字第××号
公诉机关××××人民检察院。
被告人……（依次写明姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或者工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况，现羁押处所等）。
辩护人……（写明姓名、工作单位和职务）。
×××人民检察院以×检刑诉（××××）××号书指控被告人×××犯××罪，于××××年××月××日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开（或者不公开）开庭审理了本案。×××人民检察院指派检察员×××出庭支持公诉，被害人×××及其法定人×××、诉讼人×××，被告人×××及其法定人×××、辩护人×××，证人×××，鉴定人×××，翻译人员×××等到庭参加诉讼。现已审理终结。
注：上述内容构成文书的首部。
以下是文书正文，由事实和证据、理由、判决结果等内容构成。
×××人民检察院指控……（概述人民检察院指控被告人犯罪的事实、证据和适用法律的意见）。
被告人×××辩称……（概述被告人对指控的犯罪事实予以供述、辩解、自行辩护的意见和有关证据）。
辩护人×××提出的辩护意见是……（概述辩护人的辩护意见和有关证据）。
经审理查明，……（首先写明经法庭审查明的事实；其次写明经举证、质证定案的证据及其来源；最后对控辩双方有异议的事实、证据进行分析、认证）。注：详写法院认定的事实、情节和证据。如果控、辩双方对事实、情节、证据有异议，应予分析否定。在这里，不仅要列举证据，而且要通过对主要证据的分析论证，来说明本判决认定的事实是正确无误的。必须坚决改变用空洞的“证据确凿”几个字来代替认定犯罪事实的具体证据的公式化的写法。
本院认为，……（根据查证属实的事实、情节、证据和有关法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪、犯的什么罪（一案多人的还应分清各被告人的地位、作用和刑事责任），应否从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律方面的意见，应当有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由）。
依照……（写明判决的法律依据）的规定，判决如下：
……写明判决结果的分三种情况：
第一种，定罪判刑的，表述为：
“一、被告人×××犯××罪，判处……（写明主刑、附加刑）。
二、被告人×××……（写明决定追缴、退赔、没收或者发还被害人财物的名称、种类和数额）。”
第二种，定罪免刑的，表述为：
一、“被告人×××犯××罪，免予刑事处罚（如有追缴、退赔或者没收财物的，续写第二项）。”
第三种，宣告无罪的，表述为：
无论是适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第（二）项还是第（三）项，均应表述为： “被告人×××无罪”。
注：上述内容构成文书的正文。以下是文书尾部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向×××人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本×份。
审判长 ××× 审判员 ××× 审判员 ×××
××年××月××日
（院印） 本件与原本核对无异
书记员 ×××
其次，把今天的问题以及解决办法清晰的整理出来，让学生能清晰明了的掌握今天所学。
课后作业，加强巩固（3分钟）
请学生回去后每个组找出一个跟今天案例原理相同或者近似的案例，下次课上说出原理和不同点来。
三、设计小结
法律文书 篇三
作者单位：455000河南省安阳市第一人民医院神经外科
护理文书(包括三测绘划单、护理记录单、病区患者病情交班报告、护理病历)是医疗文书的一部分，是医院和患者重要的档案资料，也是医学、护理学科研、教学和有关法律事务上的重要资料 。
当前，随着法律知识的普及，人民群众文化水平的提高以及保护消费者权益活动的开展，患者对医疗活动中出现的问题或不理解的行为都希望有个说法。
诉讼，本质上是医患双方基于医疗纠纷的法律博弈。
护理文书作为民事诉讼中的一种重要类型-文书证据，在确定纠纷事实，保护双方合法权益方面，发挥着重要作用。从双方来看，通过护理文书的博弈-质证，能够再现当时的医疗过程，从而，在司法解决过程中，能够帮助作出科学合理的司法鉴定，以最终达致公平的判决。所以，从本质上来说，双方的围绕护理文书的博弈有利于查清事实，辨别文书记载事实的真伪，有利于最终双方获得正义的判决。
从院方来看，护理文书如此重要，那么作为护理文书的制作者的护理人员对于护理文书则不能不认真对待，不仅需要通过学习，了解护理文书的法律意义，而且在实际工作中，在书写环节，应该按照相关法律法规规章的规定，认真书写护理文书，并着重注意护理文书的真实性、科学性、合理性和合法性。
当纠纷发生以后，鉴于医患利益的对立，围绕护理文书的医患博弈不可避免，患者方会仔细比对护理文书，并千方百计地寻求其中的缺点和漏洞，而院方则对护理文书中所记载的事实予以申辩和维护。
尽管双方对于护理文书的真实性和合法性存在着基于利益的法律上的博弈。但是，作为护理工作者来讲，认真研究和分析患者方针对护理文书的法律博弈策略，有利于提高护理文书写作的真实性和合法性，从而减少围绕护理文书产生的医疗纠纷。
1 针对护理文书的患者方的法律博弈策略分析
1.1 发现随意涂改护理病历 护理病历涂改在医疗事故争议处理或医疗事故技术鉴定中是医患双方争论的焦点，判断其真实性对于判断责任事故至关重要。护理病例涂改的原因未必是基于院方的欺诈，有的可能是基于个别护士的责任心不强，发生手误，填写错误后，懒省事，不愿重新填写，拿刮刀刮掉，重新填上。然而，由此带来的直接法律后果是，这种不负责的行为直接使护理文书的整体的真实性大打折扣，从而不利于维护院方的合法利益，也不利于医疗纠纷的正确和便捷地解决。
1.2 发现没有及时记录用药、病情变化、并发症处理等情况 护理人员在工作中和患者接触最多，观察病情最全面、细致。患者的第一手资料往往由护士所得，有时护士对患者的病情变化是了解的，并告医生，却未及时记录病情及执行医嘱情况，如全麻术后患者、神志、呼吸道、管道管理等记录不全，特殊用药后无病情记录，如使用西地兰前后无心率记录，静推甘露醇后无尿量观察记录，使用阿托品后无阿托品化观察记录等；有时护士对患者的并发症有一定的预见，并采取了相应的护理措施预防，但却记录不及时。这些错误都属于典型的出了力但没有讨到好，如若患者方注意到，便成为其责问院方，尤其是医护人员医疗护理差错甚至是事故的依据，将直接导致审判结果违背客观事实真相的方向发展。
1.3 发现护士“自作主张”
医生对于其口头医嘱，事后忘记补医嘱，而护士却已经记录了相关处理事项，从而显得护理记录有些“自作主张”。
1.4 发现护理文书中所反应出的“不合法”的习惯 如有的医嘱上午8∶00下达的，而护士上午10∶00执行，如外科手术后留置导尿管的患者，医嘱虽然是8∶00下的，但护士习惯在患者行膀胱冲洗后拔尿管。这种情况虽说在医疗实践中，属于习惯的作法，但由于其违反了相关规定，其实是不合法的。如何在医疗实践中兼顾合理与合法，需要进一步研究和思考。
2 院方对护理文书法律问题的应对
2.1 强化护理文书法律意识教育 随着人们法律意识的提高，患者用法律武器衡量医疗行为和后果的意识不断增强，较之目前护理人员法律意识相对滞后，护理文书的法律教育尚存在较大的空白带。应加强护士对于护理文书法律意义认识的教育，了解护理文书在医疗纠纷解决过程中的重要作用，从而端正其对护理文书的写作态度。
2.2 规范护理文书写作 根据我国的有关法律，患者就医时享有知情权、监督权、复印病历权 ，因此必须从法律的角度规范护理文书书写，要求必须遵照科学性、真实性、及时性、完整性、与医疗文件同步的原则，禁止漏记、错记、涂改、删除、丢失、主观臆造、随意篡改。并突出以下几方面：记录可靠、及时，病情描述确切、简要、重点突出、层次分明；体温单项目填写齐全；医嘱执行正确，时间准确，并签全名。
2.3 加强护理文书管理 要做到病历及时整理归档， 专人管理、定期抽检。根据《条例》要求认真落实“谁执行谁签名， 谁签名谁负责”的签名制度是提高证据质量的重要环节， 对易发生纠纷的薄弱环节加强管理， 尊重患者的知情同意权， 对易发生意外和容易产生纠纷的护理操作， 需患者同意并签名后才能进行。保留患者和执行护士共同签署的原始证据， 建立必要的输液巡视卡、翻身卡、输液卡、各种患者的登记、护送患者的交接记录、输液单等， 完善记录与签名。
参考文献
［1］ 中华医学会。高强度聚焦超声肿瘤治疗系统临床应用指南(试行).中华医学杂志，2005,85:796-797.
［2］ 周永昌，郭万学。超声医学。科学技术文献出版社，2006.1035.
法律文书 篇四
【关键词】法律文书；主因；诉辩
一、执行视角下法律文书权威性处境
从执行视角来研究法律文书的权威性所依循的两种视角，一种为结果回溯过程的评估视角，表现为通过执行结果来评估法律文书的实现率，从此种意义上来讲，法律文书裁判结果只有得到履行，法律文书权威性才会建立。另一种可以称之基于当事人对于法律文书履行时间长短的宽容性限度。一旦超过当事人尤其是权利方对于法律文书履行所能承受的限度，法律文书的权威性就大打折扣。从执行实际情况看，目前我国法律文书权威性现状是不容乐观的，一方面基于社会其他配套制度的不健全导致法律文书执行困难。另一方面，执行手段多样性不足，对于执行措施的采取遭受的掣肘太多。
二、法律文书权威性丧失之主因
随着社会转型的到来和社会分工的细化，纠纷的种类和数量逐渐增加。与此同时，家庭财富的增加，与资金相关的纠纷也随之而来。社会的不诚信也导致法院案件居高不下。这些是导致法律文书权威性丧失的原因的一个方面，我们可以称之为法律文书权威性丧失的“软环境”。与之相对应的是法律文书权威性的硬环境丧失。从执行实际情况看，法律文书权威丧失的主要原因有以下三个方面：其一，法律文书送达时释明不足。法律文书在送达当事人时，未就当事人的诉辩主张成败进行释明回应。当事人对于未经释明的裁判文书专业术语也缺乏理解能力。此外，对于当事人下落不明可通过公告送达法律文书经过一定期限即视为送达的法律规定，当事人知晓有限，也未就此情况向其相关人作一定程度的告知，即使法律上无此种义务。其二，以调促判过犹不及，导致权利方的利益一让再让，甚至在执行过程中权利方利益再行让步。尽管利益让步基于当事人自愿，但往往这种自愿是不得已的结果。其三，社会财产查询和控制制度不健全，相关部门对于法院裁判和执行协同性不足，导致法律文书当事人不自动履行的情况下执行进程缓慢，甚至执行无能为力。
三、法律文书权威性重塑之出路
（一）从上而下高层推动，协同立法，完善立法，加快财产查询和控制制度建设。以政法委为牵头力量，协同公安、法院和检察院，从法律思维的角度出发，整合银行、房产、车辆、互联网、信用部门等机构力量，成立法律文书不履行时被告（被执行人）信息联合查询部，对于被告（被执行人）的财产信息和位置信息进行全国查询和定位，以此来控制被告（被执行人）及其财产和达到迅速强制其履行法律文书的义务。
（二）建立裁判文书诉辩回应和释明责任追究制度，从接受性上提高法律文书的权威性。在法律文书送达时，要求法官对法律文书裁判结果和当事人诉辩主张进行耐心回应和解释，以此来达到息诉（息上诉）和息访的目的。另外，需减少对法律文书的法外救济途径，以此来减少对法律文书施加的不确定性影响。或者对于法律文书的救济性必须基于穷尽一切法内救济途径前提下才能寻求其他救济途径。
（三）判调适当，防止过调促判，减少法官对于法院庭审过程中调解子过程的参与程度。立法可以赋予法官在庭审过程中对纠纷进行调解，但是必须控制一定限度，比如仅限于法官对当事人可征询是否愿意进行调解的想法，法官不可直接参与当事人双方的调解过程。另外，对于通过调解形成的调解书，可以规定权利方在通过法院强制执行时可不再对其利益进行让步。
参考文献：
[1]童兆洪。民事强制执行新论，人民法院出版社，2002
[2]江伟。民事诉讼法学，复旦大学出版社，2002
[3]程政举。民事执行和解问题研究。河南省政法管理干部学院学报，2005，2
[4]陈桂明。程序理念与程序规则，中国法制出版社，山东大学硕士学位论文
[5]白绿铱编译。日本新民事诉讼法，中国法制出版社，2000
作者简介：
何龙（1986.10-），男，湖南长沙人，江苏省金坛市人民法院，研究方向：行政法；
法律文书写作范文 篇五
关键词：法学 实践教学改革 认识
法学本科专业集中实践环节中，社会实践的目的是加强学生对国情、民情以及社会政治经济、文化生活，尤其是对我国司法实践的了解；培养和训练学生认识、观察社会的能力以及运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力。通过有针对性的社会实践活动，培养学生对社会实践性的认识，用所学理论与实践想结合，培养学生能够解决实际问题的能力。现就法学本科专业集中实践环节中社会实践改革在教学中的具体做法谈点体会和看法。
法学是一门应用型学科，实践教学环节十分重要，社会实践的教学环节是对学生对所学知识进行实践检验的过程。以往，集中实践环节的做法是让学生撰写社会调查报告。我们发现，这一时间活动往往会流于形式。学生们为了应付交差，提交了各种内容的调查报告，没有进行实地调查，而是在网上下载、抄袭别人的作品，这就完全失去了社会实践的意义。针对这种情况，青海电大法学本科专业从2008年秋季在全省开放教育学院对社会实践的教学进行了改革试点。至今，已推广到全省电大。
1 改革的具体做法
我们以《法律文书》课程教学实践为例，进行了法学本科集中社会实践的改革。《法律文书》课程是一门专门讲授适用于各项法律工作所必需的法律文书写作知识，有助于提高同学们写作能力的法律实务课。简而言之，它是一门应用写作课，是一门具有法律专业特点的应用写作课。它既要以写作的基本规则和知识为依据，又要具备按照法律工作对文书写作的特定要求制作各种法律文书的写作知识。但是，它在课程中单纯的去讲授一般的写作知识，也不是专门的讲授哪一门法律专业知识，而是在不违背写作规律知识的基础上，结合法律对各种文书的特定要求予以制作。其目的在于帮助同学们具体掌握各种法律文书的写作要领，逐步提高写作法律文书的实际能力。从一定意义上讲，该课程既是一门写作知识课，也是一门写作技能的训练课。因此，本课程要求学生，不仅要掌握各种法律文书的写作知识和要领，而且还要切切实实提高实际的写作技能。只有这样，才能实现本课程预期的教学目的和根本的教学任务。社会实践的目的也就是培养学生对所学知识实践性的认识，用所学理论与实践相结合，培养学生能够解决实际问题的能力。
法学专业的课程实践教学方法，大多采用的是案例教学法。我们把《法律文书》课程时间的教学引申到社会实践当中，以课程实践教学过程带动社会实践改革，以社会实践检验课程教学的效果。这种改革的创新，达到了课程实践教学与社会实践效果相统一的目的，其示范性的效果显而易见。具体做法：一是在教学计划中讲《法律文书》课程的开设时间整到最后一学期，与该专业社会实践在时间上相一致。在《法律文书》课程授课过程中，授课教师在网上典型的审判案例，按照案例中所涉及到的各种角色，为学生讲解各类文书制作的要求、格式以及写作技巧，这些教学案例的精选具有代表性和普遍性，通过案例教学，给学生介绍个梳理，生有一个全面了解案情、审判过程几所运用的法律条文、法理理论及其逻辑思路。二是按所学法律知识撰写与实践角色相适应的法律文书。学生在理清案情脉络、全面理解案情，分析案件中各角色在本案中的性质、地位、位置后，选择自己所愿意担当的角色，在教师的指导下自主选择所学的法律知识，撰写与该角色相适应的法律文书（不少于2000字）。三是根据综合实践评定成绩。学生所撰写的法律文书定稿后，按小组组成模拟式法庭，按角色和法律文书的内容进行叙述和辩论，评委老师当成点评和指导，合议并评定出应得的成绩。
2 改革取得的初步效果
2.1 有利于学生理论联系实际，解决实际问题。
教师的案例（包括案情介绍、审理过程、判决结果、争议焦点、法理分析及防范提醒）。学生可以全面的了解整个审判过程及所运用的法律条文、法理理论及逻辑思路。学生在理清案情脉络、全面理解案情，分析案件中个角色在本案中的位置、地位，选择自己所愿意担当的角色，根据角色在本案中的性质，运用所学知识撰写相应法律文书，既深了学生对法学理论的掌握，有助于提高学生的解决实际问题的能力和写作能力。
学生在掌握案情的时候，把自己置身于案件当中，提高了了解案情，弄清案件审理过程中个角色的主张、观点的兴趣，在写作过程中可以按自己的观点从角色所拥有的权利出发整理思路，认清事实、发现有力证据，寻找能够支撑自己观点和权利的法律依据。这话做法，非常有利于学生进一步温习已学过的法律知识，并运用理论知识去解决实际问题，同时还锻炼了学生的写作能力。
2.2 提高了学生的参与度和学习效果。
学生的法律文书定稿后，在教师指导下，按小组组成模拟法庭进行模拟演练。并由学生按自己在法律文书中的角色，扮演法官、检察官、律师、当事人、其他诉讼参与人等角色，对自己所撰写的法律文书进行当庭表述或辩论。其优点是：①学生成了学习的主体。在模拟法庭的演练过程中，学生必须考虑所处角色的利益，全力以赴的争取最佳效果。教师在其中起的作用是辅的，即挑选或编写适当的案例教材、提供一般性指导、评价学生的观点和表现等。②学生不仅要处理法律理论问题，而且必须处理法律事实问题。当学生接触案件时，首先需要对这些事实材料进行分析、归纳、筛选和构建，从而形成要向法庭陈述的事实，并在这一事实的基础上形成自己的法律意见。这时，学生的学习是主动的，是充分发挥主观能动性的学习过程。学生要在庭前形成法律意见和开庭时进行的陈述及辩论，这种能力不仅依赖于对相关法律知识的充分理解，而且依赖于对各种相关学科知识的了解与应用。比如，对于其他当事人、诉讼参与人以及法官的心理分析、法庭陈述和辩论的技巧、对于逻辑学熟练运用、对于与案例相关的政治、经济、社会等领域的了解。因此，模拟法庭的演练能够为学生提供一种综合素质训练和培养的最佳途径。③模拟法庭的演练不仅仅局限于法庭的辩论，而是一种系统地全过程的训练。如果运用一个案例来说明一个法律规范的运用，学生学到的只是有关诉讼中的一个环节，或者是一个点上的知识和分析能力。而模拟法庭的演练，由每个小组参与，一般都有三到四个小组，也就有三到四个不同的案例在进行演练。学生必须从所提供的零散案件材料入手，经历分析实施情况、找出有关的法律要点、寻找适合的法律规范、书写有关的法律文书、陈述、辩论、宣判等环节，了解案件进展的全过程，通过亲身参与，把握案件的进程和结局。
总之，法学的实践教学是教学方法改革的主要目标。无论是课程实践还是社会实践，其目的都是是学生能够掌握相关的法律知识和解决实际案例的技能。这种以课程教学带动社会实践的方法，更具有实践性、统一性、组织性、公开性、知识性、综合性、具体性、形象性和观赏性的特点。这样有组织，有目的，有效果的教学实践，虽然相对缩小了实践的范围，但的确也提高了集中实践的效果。法学本科集中实践环节的改革，虽然取得了较好的效果，但尚需认真总结，不断提高、不断完善。
参考文献：
[1]宁致远。《法律文书参考资料》中央广播电视大学出版社。2010年。
法律文书 篇六
案例：甲与乙签订了一份采矿权转让合同，合同约定甲将自己依法享有的采矿权以200万元的价格转让给乙，并将自己经营的矿上所有财产一并转让给乙；乙与甲签订合同之日支付甲100万元，同时将矿的使用权交给乙方；待甲、乙双方办理完毕采矿权转让登记手续后，乙再交付给甲100万元。后甲方未向政府申请办理批准转让手续，导致采矿权未能登记在乙名下，双方因此发生纠纷诉至法院。争议焦点是该采矿权转让合同的效力问题。对此，有两种不同的观点：
第一种观点认为：《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定“探矿权、采矿权转让合同自批准之日生效”。据此，并根据《合同法》第四十四条“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，此采矿权转让合同应在具有相应审批权限的矿产资源主管部门批准后生效。而本案中，甲乙双方没有办理批准手续，故双方所签采矿权转让合同无效。
第二种观点认为：《物权法》第十五规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。甲乙双方所签订的合同不属于“法律另有规定或者合同另有约定外”的情形，故，该采矿权合同自成立时生效。
上述两种截然相对的观点，反映了在界定采矿权转让合同效力上，法律适用存在冲突。究竟该采矿权合同是否生效？何时生效？笔者同意第二种观点，具体从以下几个方面阐述：
一、明确采矿权转让合同的法律性质
《民法通则》第八十一条第二项规定：“国家所有的矿藏，可依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权”，由此明确了采矿权的财产权属性。《物权法》在第三编第十章第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，此条明确了采矿权的物权属性。1996年修改的《矿产资源法》以及xxx颁布的其他行政法规规定：采矿权依法有偿取得并可流转。在矿业权(包括采矿权、探矿权等)的出让过程中，矿业主管部门是作为矿产资源所有人的代理人，代表国家，以平等的民事主体身份出现的；而其在行使矿业法律、法规、规章授予的权利，对矿业权的受让人资格进行审查、管理和监督时，则是以行政管理主体的身份出现的。前者体现的是平等主体之间的民事法律关系，后者体现的是不平等主体之间的行政法律关系，由此可见，采矿权转让合同是不动产物权转让合同，属于民事合同。
二、采矿权转让合同的适法原则
采矿权转让权合同属于民事合同，那么有关于采矿权转让合同效力的法律依据是什么呢？《合同法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《物权法》等法律、行政法规有着不同的规定。《合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定”。xxx颁布实施的《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”。《物权法》第十五条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。这三个规定，到底是适用哪个？笔者认为应该适用《物权法》的规定。从《物权法》第十五条的规定，可以看出：一般情况下，不动产物权合同在成立时生效；当法律另有规定或者当事人另有约定时，从其规定或约定。在这个除外规定中强调的是“法律”另有规定，而不是“行政法规”另有规定。与《合同法》第四十四条相比，合同效力界定的法律依据范围变窄了即由“法律、行政法规”变为了“法律”。据此，并按照新法优于旧法的适法原则，在界定采矿权转让合同何时生效方面，《物权法》的适用应优先于《合同法》;同时，《物权法》也是《探矿权采矿权转让管理办法》的上位法；因此，采矿权转让合同效力的界定标准在《物权法》实施后有了质的变化，而并不是《探矿权采矿权转让管理办法》规定的批准生效说。故，本案中争议的采矿权转让合同应自成立时生效。
三、认定合同有效，更符合立法本意
《合同法》的基本原则包括了鼓励交易、平等自愿、诚实信用等原则来看，合同一旦符合了《民法通则》第五十五条规定的三个条件即成立生效。首先，在当事人之间即产生了债权债务关系。其次，物权的转移是对合同的履行。合同生效后，有的合同可能并且能够履行，有的合同履行要受当事人之外其他因素的制约，甚至有的合同根本无法履行，出现了事实上或法律上的履行不能。合同的效力标准不能依当事人是否能够履行该债权债务为依据。第三，合同成立，并符合《民法通知》第五十五条的规定，只是因为履行不能而认定该合同无效，那么对于非违约方来说显失公平。因此，认定合同有效要比认定合同无效的法律效果好。因为违约责任的赔偿包括了可得利益的赔偿，而无效合同的法律后果中赔偿损失的范围一般以赔偿实际损失为限。该采矿权合同亦是如此。
综上，该采矿权转让合同为有效合同，自成立时生效，而非自批准时生效。
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