刑法论文 刑法毕业论文【最新9篇】
为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持主观罪过与客观危害相结合的原则。读书是学习，摘抄是整理，写作是创造，本文是漂亮的小编为家人们收集的刑法毕业论文【最新9篇】，希望可以帮助到有需要的朋友。
刑法法律论文 篇一
为切实防止冤假错案的发生，最近中央政法委制定了《关于切实防止冤假错案的规定》（下简称《规定》），其主要内容概括起来就是：依法全面收集运用证据（第一、二、六、七条）；坚决依法排除非法证据（第三条）；强化检察法律监督职能（第四、五条）；排除外界干扰依法办案（第八、十五条）；依法保障嫌疑人（被告人）诉讼权（第九条）；实事求是纠正冤假错案（第十、十一条）；科学考评实行责任追究（第十二、十三、十四条）。但是要彻底防止冤假错案的发生，最有效的措施还是要严禁刑讯逼供。纵观近几年来发生的冤假错案，诸如杜培武案、佘祥林案、赵作海案及浙江张氏叔侄杀人案等，无不与刑讯逼供密切相关。
刑讯逼供是是司法实践中久禁不绝的一种丑恶现象和办案陋习，其根源在于受“口供”是证据之王、是侦查破案关健这一传统办案理念的支配，不仅严重侵犯人权，损害司法公信力，而且是造成冤假错案的重要原因，如杜培武案、佘祥林案等。为防止刑讯逼供，1979年刑事诉讼法（第四十三条）、现行刑事诉讼法（第五十条）均规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》（1999年版第一百四十条、20__年版第六十五条和第一百八十七条）也再次重申了这一原则。但刑讯逼供现象仍有禁不止，致冤假错案频发，在司法界产生了恶劣影响。
检察机关审查案件，实际上就是对证据的审查判断，也就是对证据的“三性”，即客观性、合法性及关联性的审查判断。而对证据合法性的审查判断是确保证据客观性、关联性的重要手段。证据的合法性就是指证据取得程序的合法性。如何保障证据取得的合法性，是一直以来，立法层、理论界和实务者都高度重视的问题。这次刑诉法的修改，将保障和尊重人权这一宪法性原则写进了刑诉法，并在立法上确立了非法证据排除规则。这无疑是法治进步、司法文明的体现。但是，如何审查证据的合法性以及如何对非法证据进行排除，在操作中并非易事：
发现难。对于明显存在程序瑕疵的实物证据，发现并不难，最难的是采取刑讯逼供、暴力取证获取的言辞证据。一是因为刑讯逼供、暴力取证的手法多样，既有肉体的，也有精神的，完全可以做到不留痕迹。二是证据提供方，特别是犯罪嫌疑人、被告人有规避法律、逃避制裁的动因（人之本性），真假难辨。三是案件材料上不可能有刑讯逼供、暴力取证的任何证据。充其量也只是在审查判断证据时产生一些怀疑。
查证难。就算是案件承办人员在审查判断证据时，对证据的合法性产生合理的怀疑（主要是指刑讯逼供获取的供述）。但是要核实起来并非易事，除非刑讯逼供、暴力取证致人死亡或伤残。刑诉法虽然规定在现有证据不能证明证据取得的合法性时，应当通知侦查人员出庭说明证据的合法性，但也很难当庭查明是否存在刑讯逼供。刑诉法虽然也强调要同步录音录象，但谁会拿出一张有问题的光碟交法院作为诉讼证据？
排除难。修改后的刑诉法赋予被告人、辩护人、诉讼人排除非法证据申请权。法官在对证据合法性产生合理怀疑决定对证据的合法性进行审查时，检察机关要承担说明证据合法性的责任。公诉人要么依据案件现有材料加以说明，要么申请法官通知侦查人员出庭说明情况。本身案子能到法院去，就应当是事实清楚、证据确实、充分的，不可能存在有证明刑讯逼供的证据，就算是侦查人员出庭说明，也只是极力维护证据的合法性。法官如何裁判？特别是有明确的被害人的伤害案、人命案件。法官更是谨小慎微，绝不敢轻易排除关键证据致该类案件撤回或无罪开释。
杜绝难。为了防止刑讯逼供现象发生，修改后的刑诉法新增了许多规定，诸如拘留、逮捕后必须立即交看守所羁押；提审必须在看守所进行；对可能判处无期徒刑以上刑罚的必须同步录音录象。等等。比较而言，对于进一步防止刑讯逼供将产生积极意义。但是别指望新刑诉法实施后，刑讯逼供就此绝迹。
非法证据排除规则产生于美国（1914年威克斯诉美国案，通过马普案完善了非法实物证据排除规则）、完善于美国（1963年米兰达诉亚利桑那州案完善了非法言辞证据排除规则。1、有权保持沉默；2、如果选择回答，那么所说的一切都可能作为对其不利的证据；3、有权在审讯时要求律师在场；4、如果没有钱请律师，法庭有义务为其指定律师。）从产生到完善，历经几十年。
我国最早正式规范性文件中出现非法证据排除规定的应当是高法1998年《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（第61条），后1999年《人民检察院刑事诉讼规则》也作了类似规定（第140、265条），此后在20__年两院三部《两个证据规定》中得到进一步的完善。从第一次的出现到《两个证据规定》这几年的司法实践看，刑讯逼供现象仍然存在，正如有学者提到的那样，即使有了完整程序机制，非法证据排除规则在现实中依然流于形式，起到的仅仅是“宣言书”的作用。刑诉法虽然在立法上明确禁止刑讯逼供，并对因此而取得的言辞证据予以排除。但也将不可避免地遭遇同样的尴尬，也将有个漫长的适应过程，这是因为：
一方面取决于刑事诉讼价值追求（刑事证明标准）。我们的诉讼价值目标是什么？笔者认为，96年刑诉法修改前，我们的诉讼价值追求的是实体真实，96年修改后，虽然在保障当事人诉讼权利，倡导程序正义，确立了疑罪从无原则等方面迈进了一大步。但其追求的价值目标未有明显改变。追求的依然是实体真实。此次修改后，尊重和保障人权写进了刑诉法，特别是非法证据排除规则的确立，不得强迫他人自证其罪的规定等，可以看出，我们追求的诉讼价值目标明显向法律真实靠拢，但又不是完全意义上的法律真实，是介于二者之间，既要防止办错案，确保实体真实，又要使用作证明案件事实的证据符合法律要求，颇俱中国特色，因此，刑讯逼供就在所难免，充其量是“刑而不信”，即“刑讯”是难免的，只是不要轻信口供而已。
二是取决于我们执法理念。尊重和保障人权虽然写[文秘站：]进了刑诉法，但是重打击轻保护现象将在相当长时间内存在，办案仍然是第一位的，只是进一步强调要在打击罪犯时注重保护人权而已，短时期内很难做到因考虑尊重和保护犯罪嫌疑人的权利而将一个有重大杀人犯罪嫌疑的人无罪开释。三是诉讼立法本身也为刑讯逼供留有空间。规定不得强迫他人自证其罪，同时又规定必须如实回答侦查人员的提问；严禁刑讯逼供，同时又不赋予沉默权，讯问时没有准许律师在场的规定；拘留、逮捕后，应立即送看守所羁押，提审也必须在看守所进行，但刑拘逮捕前（如传唤、拘传）
刑法学论文 篇二
一、宽严相济刑事政策问题研究
以宽严相济刑事政策的提出为契机，学术界在2006年度内将刑事政策的应有地位及其发展走向等问题作为普遍关注的理论课题。
(一)宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题
宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策，而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上，学界的观点基本上是一致的，那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严，严中有宽，宽严适度，防止和纠正畸轻畸重。③
自新中国成立以来，我国刑事政策的发展，经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题，即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题，是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题，有论者主张，我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分，是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义，属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析，指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时，也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题，有观点指出，严打政策既不利于公民权利保障，也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计，随着社会的转型，严打政策理论和实践暴露出局限性，作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为，提倡宽严相济刑事政策，更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说，宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代，更不是对严打政策的否定，而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时，指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向，所体现的正是人们期盼已久的注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩
对上述理论课题的讨论，直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言，宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性，也不忽视刑法防卫社会的积极功能；既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能，也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁，因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说，我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的“重刑化”或“轻刑化”的单极化之争，在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵，顺应了世界范围内刑事政策“轻轻重重”的两极化趋势。(11)
(二)宽严相济刑事政策的实现路径
对于宽严相济刑事政策的实现路径问题，有学者指出，我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前刑事法制的背景下，贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，(12)此外，刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式，诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨，并提出了许多具有建树的意见。(13)
1.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响
针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题，有学者指出，就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看，中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑，即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥“死缓”制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。(14)就死刑适用标准如何统一的问题，有学者指出，在最高人民法院收回了死刑复核权之后，死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此，在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型的判例以供参考，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。(15)此外，针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题，有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定，对老年人从宽处罚的规定，放宽70周岁以上老年人的假释条件等。(16)为了体现宽严相济刑事政策，对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是，严格控制无期徒刑的适用，尽量使用非监禁刑，严格控制资格刑以及财产刑的适用。(17)
在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此，学界普遍认为，在不突破我国现有法律框架的前提下，对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等，以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面，而且也包括刑事程序方面。对此，有学者指出，在宽严相济刑事政策下，暂缓起诉正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。(18)
2.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响
针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题，有学者作了深入探讨，认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从“严”和“宽”两个层面加以把握。行刑中，宽严相济政策之“严”，广义上指严格依法对罪犯执行自由刑，不仅包括对严重罪犯依法行刑，也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说，“严”指的是从严，即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯，在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中，宽严相济政策之“宽”也有两层含义，广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正，贯彻人道主义，使其回归社会；狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。(19)
应当指出，监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种，但其作用也是有限的，过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此，在宽严相济刑事政策实现方式的研究中，另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标，有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构，学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法，其中之一就是社区矫正。有学者指出，我国试点经验已经表明：社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。并建言立足我国国情，着眼于构建和谐社会，更新刑罚理念，改革和完善社区矫正的立法，扩大社区矫正的适用对象，建立健全社区矫正配套机制。(20)与宽严相济刑事政策相联系，社区矫正制度具有多方面的优点，不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面，而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。
二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究
刑事政策作为刑法的指导思想，其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然，宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异，决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台，有其深刻的社会背景，在当时历史条件下，也有其存在的相对合理性，对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是，严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的，并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后，对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖，而刑罚并非越重越好，刑罚的严厉性超过一定限度，会发生边际效益递减。为此，有学者指出，我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷，这就是死刑过重、生刑过轻。(21)关于死刑改革问题，学界已基本达成共识，认为根据我国具体情况，当前还不能废除死刑，但规定死刑的罪名过多，应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求，也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制，将死刑适用率大幅度降低。(22)除此之外，学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的社会效果。(23)关于有期自由刑的改革问题，有学者指出，从我国目前的情况来看，在死刑和生刑之间轻重过于悬殊，为了减少死刑，就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年，数罪并罚提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题，有论者认为，作为刑罚改革的一个方向，我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑，根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。(25)
刑罚改革应当以轻刑化为切入点，这是我国未来刑罚改革的发展趋向，也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。
三、刑事和解问题研究
刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指犯罪行为发生后，在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。(26)其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。(27)刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念，它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。(28)在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。
(一)我国引入刑事和解的必要性
第一，刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。(29)第二，刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点，基本上都偏重于犯罪人的权利保障，被害人则处于边缘化的地位，甚至不能享有犯罪人那样的保护。(30)但是，忽视对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。因此，应当在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪的心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。(32)第三，刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害，从内心反思过错，真诚悔罪。(33)第四，刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。(34)最后，刑事和解有助于降低诉讼成本，提高诉讼效率。任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上，影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入起诉、审判程序，快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。(35)
(二)刑事和解引进的可行性分析
第一，现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后，当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化，已经清楚地认识到，只有全面建设和谐型的社会，才是未来中国的一个发展方向。第二，传统的文化基础。中国儒家“和为贵”的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三，现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的“告诉才处理”的犯罪规定，我国刑事程序法中的相对不起诉的规定，在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。(36)第四，我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。(37)第五，司法实践基础。目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件中对轻微犯罪的不起诉、暂缓起诉、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。(38)随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。
(三)刑事和解适用中需要注意的问题
第一，适用阶段问题。结合我国的现实国情，将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段较为妥当。在审查起诉阶段或者审判阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二，适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外，成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三，可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。(39)第四，刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，那么，和解的主动权就应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解。(40)第五，和解协议的达成及履行问题。作为刑事和解基础的和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务”。在刑事和解达成书面协议之后，调解人或者和解双方当事人应视案件所处的诉讼阶段将此协议提交检察官或法官，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查，对和解协议的履行进行监督。如果和解双方当事人未达成和解协议，应对案件依照法定刑事司法程序处理。(41)最后，应注意刑事和解过程中对公权力的约束问题。刑事和解协议如系双方当事人真诚意思表示，司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。(42)
(四)刑事和解在中国的前景展望
中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法”，还有很长的路要走。(43)由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化，意味着国家公诉机关及审判机关职能有所弱化。在理论层面上，从传统的刑事司法观念角度出发，这种变革几乎是离经叛道的，因为它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。在实践层面上，与每一项制度变革以及相应的观念更新一样，这项改革产生了正负两种社会效应，同时也引发了对刑事和解正当性的激烈论争。尽管刑事和解存在一些问题，(44)但我们完全可以通过合理的制度设计将其避免，而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。(45)正如有学者指出的那样，在现阶段完全实现刑事和解的基本主张几乎是不可能的事情，但是，在现有的刑法以及刑事诉讼法律体系之下，引入一些刑事和解的思想，则并不是不可能的。(46)总之，在我国现存的刑事法观念和司法体系下，如何为刑事和解找到实体法的根据和程序法的指导仍是一个亟待深入思考、研究的课题。
注释：
①参见中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第4—12期索引；《新华文摘》2006年1—24期报刊文章篇目辑览。
②主要会议有：“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会主办)；“法治与和谐”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与广西壮族自治区人民检察院主办)；“和谐社会的刑事法治”(中国法学会刑法学研究会主办)；“犯罪论体系研讨会”(北京大学法学院与北京大学深圳研究生院主办)；“刑事政策与和谐社会构建学术研讨会”(北京市法学会、重庆市法学会与西南政法大学主办)；“宽严相济刑事司法政策与和谐社会：以检察实践为主要视角”(北京市人民检察院与北京师范大学刑事法律科学研究院主办)；“2006刑法理论国际学术研讨会”(山东大学法学院与山东大学刑事法律研究中心主办)等。
③陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期；马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。
④高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。
⑤陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。
⑥黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。
⑦张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页
⑧刘强、武玉红：《“严打”政策不利于和谐社会的构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第383页。
⑨陈兴良：《解读宽严相济刑事政策》，载《光明日报》2006年11月28日第9版。
⑩张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页；夏勇：《和谐社会与“严打”转型》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第357页。
(11)梁根林：《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第554页。
(12)黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。
(13)刘家琛：《宽严相济逐步实现刑罚轻刑化》，载《法学杂志》2006年第4期；莫晓宇：《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之建构》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第480页；余松龄：《论我国宽严相济的刑事政策与我国现行刑罚制度的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第628页；张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页。
(14)谢望原：《联合国关于死刑的价值选择及其对中国死刑政策的启示》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第738页。
(15)高铭暄：《略论我国死刑制度改革中的两个问题》，载《法学家》2006年第1期。
(16)王勇、徐留成：《宽严相济的刑事政策与老年人刑罚制度完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第613页。
(17)高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。
(18)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期；张波：《论宽严相济政策之实现——法定刑立法与量刑过程之初步构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第349页；樊凤林、刘东根：《宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善》，载《公安研究》2006年第10期。
(19)刘守芬、李瑞生：《宽严相济刑事政策导向下的自由刑执行》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第986页。
(20)马长生、刘小鸥：《构建和谐社会视觉下的我国监外行刑问题——略论我国社区矫正制度的建立与完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第1006页。
(21)陈兴良：《宽严相济刑事政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。
(22)高铭暄：《略论我国死刑制度改革的两个问题》，载《法学家》2006年第1期；马克昌：《宽严相济的刑事政策与死刑的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第709页。
(23)谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期。
(24)陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。
(25)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期。
(26)陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期；赵琳琳：《构建和谐社会背景下的刑事和解制度》，载《中共四川省委党校学报》2006年第3期。
(27)参见刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期；谢鹏：《浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角》，载《法学论坛》2006年第4期。
(28)参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。
(29)杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。
(30)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。
(31)参见高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。
(32)石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。
(33)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。
(34)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。
(35)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期；黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。
(36)参见杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。
(37)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期。
(38)白世平、纪丙学：《刑事和解制度构建的实证研究》，载《法学杂志》2006年第6期。
(39)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。
(40)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。
(41)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。
(42)黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度构建》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
(43)李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》，载《中国检察官》2006年第5期。
(44)李洪江：《刑事和解应缓行》，载《中国检察官》2006年第5期。
刑法论文 篇三
本次环境刑法学术研讨会共收到国内外学者撰写的论文六十余篇。研讨会共分四个单元，与会国内外学者主要围绕“环境刑法的科学定位”、“环境刑法的立法与政策”、“环境刑法的基础理论”、“具体环境犯罪研究”等问题展开了深入探讨。因为研讨会发言人较多且思想丰富，这里仅将主要代表性观点综述如下：
关于环境刑法的科学定位
关于环境刑法的定位问题，中南民族大学法学院教授刘之雄从环境问题的五个特点出发，归纳出环境刑法的特质：规范刑法系统自身之外的高度依赖型。具体体现为高度的科技性、高度的政策依赖性、高度的行政从属性。
关于环境刑法学学科构建的根本性问题，中国人民公安大学副教授付立忠提出构建环境刑法学将会发挥以下积极作用：滋养和促进新学科的孕育与形成；有利于提升科研开拓创新的几率；有利于有效地解决全球性的环境问题。环境刑法学具有以下三项学科功能：第一，直接引导人们生活健康发展的功能；第二，间接调和人与自然和谐有序演进的功能；第三，最终遏制人类社会迈向自毁之路的功能。
关于刑法在生态安全保护方面的拓展空间问题，北京政法职业学院副教授颜九红从实证分析的角度出发，认为刑法在生态安全保护方面，有很大的拓展空间。提出应当从司法解释入手，降低生态破坏与环境污染犯罪的定量数额，同时从立法上降低环境犯罪的入罪门槛。
关于环境犯罪侵害的法益问题，云南大学法学院副教授高巍从物本法益说与人本法益说的对立出发，认为物本法益说与人本法益说均有缺陷。提出环境刑法所保护的法益分为两类，一类是传统的生命权、健康权、财产权；另一类是环境权，虽然环境权的内容、界限并不十分确定，但并不能因此而否认环境权的存在。
关于环境刑法的立法与政策
关于环境刑法立法，韩国青州大学法学院教授赵炳宣介绍了韩国环境立法的内容。韩国环境立法包括两个部分：第一部分是与环境相关的法律、法令和其他法律规范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附属性刑法条款。
关于环境犯罪刑事政策应包括的主要内容，中南财经政法大学法学院副教授王良顺从环境犯罪执法不严的原因出发，在此基础上提出环境犯罪的刑事政策主要包括：（一）强化环境保护的刑事政策，具体而言应扩大刑法保护环境的范围以及加大刑法保护环境的力度；（二）严格执法、从重处罚的刑事政策；（三）刑事处罚与行政处罚相结合的刑事政策。
关于我国环境犯罪的基本刑事政策，国家检察官学院杨建军从我国环境刑法的立法状况出发，认为我国立法对环境犯罪存在“过宽”的疏忽。其结果导致我国的环境犯罪行为有越来越严重的趋势。提出应在环境犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策。
关于环境刑法的基础理论
关于环境犯罪的因果关系，黑龙江大学法学院副教授、日本北海道大学法学博士陈建旭介绍了日本的“疫学的因果关系”理论，同时认为因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，并以刑法第338条规定予以说明。认为如果想要将疫学因果关系引进国内刑法理论，甚至在司法实践上加以适用，比较可行的方式是借鉴日本的立法例，参照日本公害犯罪处罚法第5条的规定，对国内现行环境刑事立法进行修改。同时参考日本与德国关于环境犯罪的危险犯立法例，无需等到危害环境的损害结果实际发生或扩大，刑法就应当提前介入。
与陈建旭的理由不同，华东理工大学法学院副教授张勇主张将环境侵权民事诉讼中的推定原则运用于污染环境犯罪的认定，认为在污染环境犯罪案件中，因果关系的推定，就是对污染损害后果和危害行为之间经过医学（病疫学）证明存在盖然性的联系，在被告人举不出反证证明危害结果并非自己所为时，推定为其行为所致。
关于环境犯罪与环境违法行为的界分，南昌大学法学院副教授熊永明指出，区分两者主要从主体、主观要求和客观危害程度等方面加以甄别和判断。在界分的路径上，一是加强刑法解释工作；二是坚持犯罪构成要件的标准。
关于环境刑法行政化问题，山东大学法学院博士生侯艳芳提出我国环境刑法行政化在立法技术方面的具体完善途径应包括：刑法典不能将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提；刑法典应当增加基于规范本位主义立场的环境犯罪的规定；附属环境刑法中环境刑法行政化的立法技术应予完善。
关于具体环境犯罪问题
关于具体环境罪名中是否应设立危险犯问题，湘潭大学法学院副教授张永江主张我国刑法不但应设立环境犯罪的故意危险犯，而且应当设立过失危险犯条款。
关于重大环境污染事故罪的刑法定位问题，北京外国语大学法学院副教授王文华主张应将“破坏环境资源保护罪”从“妨害社会管理秩序罪”一章中独立出来，专章规定“破坏环境资源罪”。
关于重大环境污染事故罪的立法修改问题，河北大学政法学院教授孟庆华主张：（一）应将重大环境污染事故罪由结果犯修改为危险犯；（二）应当在重大环境污染事故罪中引进严格责任；（三）对重大环境污染事故罪的最高法定刑宜提高为十年有期徒刑，其无限额罚金制应改为限额罚金制。应当建立针对破坏环境犯罪适用的非刑罚措施。
刑法论文 篇四
关于酷刑罪侵犯的对象，有学者认为，酷刑的对象是已经作了某种行为或涉嫌到某种行为的人，其侵犯的客体是受法律保护的个人的人身、尊严、人格等关系。[33]也有学者认为，酷刑的对象主要是上述人员，但是不限于此。1949年通过的日内瓦四公约中的共同第3条均禁止“残伤肢体、虐待及酷刑”，其对象不仅包括伤病者和战俘，还包括没有作出或涉嫌作出某种行为的平民。同样，根据《禁止酷刑公约》所作的定义，酷刑的对象是“某人”（a person），对该“某人”施加酷刑行为，也可能是为了处罚、威胁第三者，或者仅仅是基于歧视而毫无理由地折磨第三者。因此，酷刑的对象并不特定，任何自然人都可能成为酷刑的对象。[34]笔者认为，相比之下，后一种观点更为科学、全面反映了酷刑罪的本质，更能充分、准确体现惩治酷刑罪的立法意图。 （二）客观特征 酷刑罪的客观方面特征表现为使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。具体说来，根据《禁止酷刑公约》第1条、第3条的规定，构成酷刑罪的行为人必须实施了下述行为之一： 1、实施了使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为； 2、唆使、同意或默许了使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为； 3、有施行酷刑意图的行为； 4、合谋或参与酷刑的行为。 公约将纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦排除于酷刑之外，即如果是依照法定程序合法地执行法律制裁，即使由于法律制裁所固有的或随附的性质而引起受到制裁的人肉体上或精神上的疼痛或痛苦，也不构成酷刑罪。[35] 酷刑行为是作为还是不作为？按照传统刑法的观点，刑法中所说的“行为”包括作为和不作为两种形式。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。[36]关于酷刑的行为方式，学界有不同的观点： 第一种观点认为酷刑的客观行为只能表现为作为的形式，而不存在不作为的方式，因为从作为与不作为的一般性认识上分析，不作为是应为而不为，如果酷刑行为的表现方式包括不作为，就等于说公职人员应当施加酷刑行为，因不作为而“未施加”也构成酷刑罪。[37] 第二种观点认为，第一种观点把作为和不作为的区别理解为施加和不施加的区别，却疏漏了存在法定的作为义务却不作为从而导致酷刑后果的情形。例如，监管机关有义务提供被监管者生活所必须的食物、水和医疗，对此义务的疏忽或不作为是否构成“酷刑”行为，将依赖于不作为的具体情形是否满足其他构成要件。欧洲人权委员会曾经在丹麦等国诉希腊案中，认为：“希腊政府没有给囚犯提供食物、水、暖气以及适当的洗漱设施、服装、医疗和牙齿护理，违反了欧洲人权公约第3条，构成酷刑‘行为’。”所以酷刑既可以由作为构成，也可以由不作为构成。[38]我国大多数学者都持这种看法。[39]笔者同意这种观点，因为这种观点更加准确地反映了酷刑罪的“行为”的内涵。 酷刑行为的后果是疼痛或痛苦的“剧烈”性（severity），这是构成酷刑罪的必备要件。剧烈程度是确定一个行为是酷刑行为还是其他残忍、不人道或有辱人格的行为的标准。但是，到达什么程度方为“剧烈”呢？由于对受害者肉体或精神上的疼痛或痛苦是否“剧烈”进行判断时主观性很强，容易产生分歧，基于不同的历史 文化背景、社会政治制度、经济发展水平及其所持的道德观和价值观等多方面的因素，不同的社会，甚至同一社会的不同地区或者不同的人，对同一事件的严重程度的认识可能会有所不同。在起草《禁止酷刑公约》的过程中，围绕“剧烈”（severe）这一措辞曾有过删除和保留两种建议，人权委员会酷刑公约工作组采用了保留的方式，但没有对“剧烈”一词予以界定。[40]无论是联合国人权委员会还是联合国反酷刑委员会均未就此作出明确解释。同样，联合国反酷刑公约和反酷刑宣言也未对此有所说明。[41]我认为，对于确立酷刑罪起着至关重要作用的疼痛或痛苦的“剧烈”程度应当有操作性强的细则予以解决，否则会给司法实践中认定酷刑罪带来很大困难。
刑法毕业论文 篇五
关键词：关键能力；刑事技术；公安院校；体改生
“体改生”是指政法干警招录培养体制改革试点班学生。“体改生”采取教育入学考试和公务员考试一并统考的方式，通过笔试、面试、体检、政审等程序后，进入警察学院学习，学制两年。对于合格毕业生，所在院校按报考时的定向单位进行派遣。一些发达国家和地区，其警察从地方院校中招录，送到警察院校培训合格后上岗，形成了成熟配套的教材、培训大纲和教学环节，其“人才培养”是与其本国国情、当地风俗、国家体制、法律等相适应的，而且比较成熟，但可供我国借鉴的却非常有限。因此，如何构建适应体改生特点的人才培养模式是当前各地公安院校面临的一个崭新课题。
一、公安院校“体改生”的特点
1.学员学历结构层次复杂
政法干警招录培养体制改革将原来高中起点的国民教育模式，调整为本、专科起点的公安专业教育模式，希望为基层公安机关培养高素质的应用型和复合型专门人才。2009年改革之后，我国公安院校招收的学员学历结构层次发生了明显变化，由原来单纯的从高考中招录高中毕业生即“普招生”，转变为“普招生”和从高校毕业大学生、退役士兵中招录的“体改生”并重的复合生源。使得在校学员的学历起点、原专业不一致，因此针对这种情况，必须有针对性地制定人才培养方案，不能照搬原来“普招生”的全日制人才培养方案。
2.缺乏就业压力，个体性强
由于“体改生”是从高校毕业生大学生和退役士兵中招录，虽然有年龄限制，但一般是30岁以内均可报考。因此招录的“体改生”一般年龄比原来的“普招生”明显偏大，有的已成家生子，有的工作过一段时间，社会阅历比“普招生”明显丰富很多，因此心理也比较成熟。而且绝大部分原来大学是非公安专业，比较强调自我，习惯宽松的环境。而警察培养中强调纪律性，这部分学员刚开始一般抵触情绪较大，由于思想基本成型，因此在培养方案中要有针对性地培养警察意识，转变自由散漫的观念。再者，“体改生”入校时已确定工作单位和工作岗位，虽然规定必须培训合格才能就业。但在实践操作中，基本没有淘汰，因此学员没有就业压力，学风不浓。以上特征构成了“体改生”这一群体的特殊，也是在培训中必须要考虑的问题。
二、公安院校刑事技术专业“体改生”培养中存在的问题
1.培养专业与就业岗位不对口
公安教育实际就是职业教育，尤其是“体改生”入校时已确定工作单位和工作岗位，除去实习时间，在校学习时间一般是1年半左右，主要就是接受职前教育。为了能使原来从未接触过刑事技术专业的学员毕业后能快速适应工作需要，制定培养方案时，学员是按照招录时的刑事技术专业进行培训。但根据实际调研结果发现，绝大部分体改生毕业后不是从事刑事技术工作，而是从事其他岗位工作。而另一方面，由于体改生在校时间短，一般是1年到1年半的集中学习时间，刑事技术专业属于理学学科，专业涉及的学科门类多，如痕迹学、法医学、理化检验、文件检验、图像技术等。因此，过去的人才培养模式主要侧重学生现场勘查和刑事技术专业能力的培养，而忽视了常规性、基础性公安业务知识的培养，从而导致学员毕业后一时难以适应其他岗位的工作。
2.侧重技能的培养，忽视研究能力培养
在以往的刑事技术专业人才培养方案中，课程教学内容的设计着重于刑事技术专业技能培养，培养目标主要侧重于“应用型”专业技能上，而对于学员职业迁移能力、可持续发展能力的培养则仅仅停留在文字表述上。由于缺乏理论知识作支持、缺乏创新能力，使得毕业的学员即使从事刑事技术岗位工作，也仅仅只能从事简单案件的勘察和简单的检验工作，遇到复杂问题，还是很茫然。而犯罪现场本来就是各不相同，这就要求从事刑事技术工作的专业技术人员不能只会简单操作，还必须具备职业应变能力。
三、刑事技术专业“体改生”关键能力培养的必要性
1.“关键能力”的内涵
“关键能力”由德国社会教育学家梅腾斯（Mertens）于1972年首次提出，是指与一定专业实际技能不直接相关的知识、能力和技能，是在各种不同场合和职责情况下作出判断选择的能力，是胜任人生中各种不可预见变化的能力。一般地，关键能力可以理解为跨专业的知识技能和能力，它们由于其普遍适用性而不易因科学技术进步而过时或淘汰。
现在在职业教育应培养“关键能力”这一观点已成为共识，但如何在各自的职业教育中去培养“关键能力”还是一个难题。联合国教科文组织认为，职业培训要以培养具备综合能力为主体，专业能力和关键能力为两翼的“一体两翼”结构的合格人才。专业能力是学生胜任职业岗位的最基本需要，关键能力是学生今后职业发展、自身发展的需要，二者相辅相成，均衡发展，这才是理想的能力结构。
2.“关键能力”培养是刑事技术工作特殊性的需要
作为一种社会活动，公安工作具有复杂性、多样性的特点，刑事技术是公安科技和刑事侦查工作的重要组成部分，是同刑事犯罪做斗争的重要手段，是提高案件侦破率的重要保障。随着科学技术的发展，刑事科学技术工作更是日新月异，这就需要从事刑事技术工作的专业技术人员具备不断适应职业变化的能力和素质，即关键能力。原人才培养模式实际是忽视了学员“关键能力”的培养，只注重技能的培养，使得学员缺乏知识迁移的能力，遇到特殊的现场就无从下手。
3.“关键能力”培养是刑事技术专业“体改生”群体特殊性的需要
虽然我国的公安教育历经60余年的发展，从最初单一的在职民警培训，发展到现在的公安学历教育与在职民警培训并举；由中专学历教育层次发展到大专、本科和研究生学历教育层次。期间，积累了丰富的教育管理经验，形成了不同于地方普通院校的独特人才培养模式，为各地各级公安机关培养输送了大批合格警务专门人才。但这种国民教育的人才培养模式并不具有普适性，对普招生管用，对体改生却不完全奏效。刑事技术体改生由于存在所学专业与工作岗位不对口的现象，学员入校时年龄偏大、思想成熟、缺乏就业压力，很多都已结婚甚至生子，家庭琐事较多。因此，如果还只是按照传统的教育、管理方式，学员往往觉得所学知识今后不会使用，学习兴趣不高，教学效果很不理想。
四、基于“关键能力”培养的刑事技术专业教学改革的实施途径
1.培养目标的确立
改革以往的刑事技术专业人才培养方案中培养目标仅落实在“应用性”操作技能上的不足，应通过到实践部门调研，探索、建立适应警务化实战发展需要，适应公安民警招录培养体制改革潮流的刑事技术专业人才培养模式。在人才培养上，坚持以培养适应公安工作需要的警察意识强、专业能力强和警务技能强的“三强”合格刑事技术专门人才为导向，以培养具备开展刑事技术工作及侦查工作的职业核心能力和职业可持续发展能力的刑事技术专业人才为培养目标的人才培养方案。
2.课程体系的构建
在过去教育研究中没有专门针对刑事技术专业“关键能力”的研究，也没有现成刑事技术专业“关键能力”的内容。因此，我们必须要通过到刑事技术相关部门调研，分析、统计出刑事技术职业“关键能力”的内容，依据内容规划课程，构建课程体系。
关键能力的内容应具有超前性，由于知识创新速度的日益加快，培养的刑事技术专业技术员能力应能适应时代的发展。将确定的刑事技术专业的关键能力转化为具体的课程，使得在培养中具有可操作性。在课程设置上，构建以适应刑事技术工作需求为导向与人的全面发展相统一的课程体系，在教学内容和方法上，妥善处理理论教学与实践技能训练的关系，大力推行“教、学、练、战”一体化的教学模式。
同时，在设计课程体系时，应考虑理论的可迁移性，使课程体系具有扩展知识水平或保障不同知识领域之间水平迁移的特点。使培养的学员不仅可以快速适应刑事技术工作，还能够根据所学的知识，跨专业地应用到其它岗位的工作。
3.教学评价体系的设计
目前，我国公安院校刑事技术专业“体改生”的考核与“普招生”的考试一样，还是多采取卷面考试的形式。评价方式还是只要卷面考试及格，就认为学员该门技能掌握了。卷面考试对于操作性强的刑事技术专业来说，并不能真实地反映学员对知识的掌握程度，更不能真实地反映学生某项专业技能的操作水平。这就导致了考试成绩与学员的综合能不一致的矛盾，常常导致成绩通过的，毕业后却不能胜任工作。因此，应设计合理的教学评价体系。新的教学评价体系应该是利用多种途径和方法对学员进行综合考核，考核可以是卷面考试、口试与操作相结合的方式，应该灵活多变。可以通过学员对模拟犯罪现场中相应技能的考核取得的成绩来进行的评价，这样不仅更加直观、有效地考核了学员对技能的掌握程度，还考核了学员对不同模拟犯罪现场的临场处置能力，也就是职业应变能力，更真实地反映了学员的综合能力。目前，我院已在刑事技术专业的部分专业课程中进行了考核改革，也取得了一定的成效。下一步可按照这一思路，进行教学评价体系的整体改革，全面考核学员的学习能力、理解能力、运用能力和创新能力。
总之，目前针对公安院校刑事技术专业体改生“关键能力”培养模式的研究是凤毛麟角，少之又少，就业专业与培训专业不符这一矛盾应如何解决这方面的探讨更是几乎没有。“关键能力”培养模式，可从一定程度上解决这一矛盾。如何在有限的时间内培养出具备良好专业能力与关键能力的刑事技术专业人才的培养模式仍处于摸索阶段和不断改进中，有待我们去摸索和实践。
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职业院校联合学报，2007，（3）：3-5.
刑法论文范文 篇六
在当今社会，性贿赂实质上是典型的权色交易，也是一种新型的腐败现象，令人深恶痛绝。但是，我国现行法律对性贿赂尚无明文规定的治罪条款。关于贿赂罪，我国刑法仅规定了受贿、行贿、介绍贿赂三种形式，且将贿赂的内容限定为财物，也就是物质性利益。但在实践中以非物质利益行贿、受贿的现象却愈来愈烈，特别是权色交易日趋严重，由于我国刑法对此无任何规定，因此这一现象成了法律的空档与死角，也给了不法分子可乘之机。 一、性贿赂的危害性 “性贿赂”已成为反腐肃贪的热点话题，这因为性贿赂的危害十分巨大。目前，权与色已经成了一种交易，因为，随着商品化的发展和道德观念的改变，人性中真正意义上的情越来越淡化，有的女性越来越不顾及人格的价值而把自己当成商品。一方面她们在社会上不甘心普通与平凡的生活，又不注重独立奋斗；一方面为了满足对金钱的贪欲而心甘情愿地把自己当成男人的附属品甚至玩弄物。这些女性中有很多一旦做了贪官的情妇，便在贪官犯罪的道路上推波助澜，助纣为虐。 法律界专家学者指出，在加强社会主义法制建设的今天，行贿有罪，“性贿赂”更有罪。因为性贿赂不仅是一种性质更为严重，手法更为卑劣的贿赂，还是一种危害性更大的贿赂。它可以达到任何财物所达不到的目的，其杀伤力有时会超过财物贿赂。 情妇们知道，贪官要的是她们的色，她们要的是贪官权力后面的种种利益，他们之间的所有关系都是建立在权色交易之上的。情妇们与贪官们臭味相投，一个愿打，一个愿挨，所以才能一拍即合。“性贿赂”就是通过对贪官性本能的挑逗和诱捕，实现性与权力水到渠成的交换。实际上，许多情妇与贪官在“贪”上是紧密联系在一起的。大贪官成克杰与其情妇李平自1992年勾结在一起，上演了一幕幕权钱交易的“二人转”。由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，由成克杰利用职务便利为请托人在承包工程，解决资金，职务晋升等事项上谋取利益，两人收受的贿赂均由李平保管。从1992年下半年到1998年间，他们共收受贿赂折合人民币4000余万元。 二、性贿赂立法的争议 因为性贿赂的危害性很大，所以将“性贿赂罪”纳入《刑法》的呼声越来越高。但能否在《刑法》中规定“性贿赂罪”，法律界尚有不同的观点。 赞同者认为，应尽快立法制裁“性贿赂”。因为将权色交易定为性贿赂罪符合立法本意。1、性贿赂与财物贿赂所侵犯的客体相同。权色交易侵犯的客体与财物贿赂一样，都是国家工作人员公务活动的廉洁性。权色交易与权钱交易在本质上并无不同。2、性贿赂具有犯罪的实质特征即严重的社会危害性。权色交易比权钱交易的危害更大。因为权色交易策划于密室，行事于床第，手段隐蔽，不留痕迹，作用持久，且滋生腐败，使权力变质，使国有资产大量流失。3、惩治性贿赂犯罪不违背刑法的谦抑性。因为性贿赂犯罪具有严重的社会危害性，道德的调整已不足以抑制其危害的发展，故必须用刑律加以约束。 反对者则认为，性贿赂究竟是否以法律的形式确立，司法实践会不会有问题，尚有待商榷。1、从现行《刑法》看，贿赂行为的罪与非罪，贿赂罪的量刑轻重，都依贿赂的财物数额大小而定。但是，由于“性贿赂”的贿赂物是无法量化的“性”，如果设立了“性贿赂罪”，如何取证定罪显然是一个难题。法律从来都是重证据轻口供的，因“性贿赂”的证据难以取得，因此很难定罪。2、“性贿赂罪”操作很难。从一些案件的查处来看，权色交易大多是作为刑事案件中的附带成分出现的。因此，“性贿赂罪”如果作为单独罪种存在，还容易发生“皮之不存，毛将焉附”的问题。对于那些犯有贪污、贿赂罪的官员和官员的情人，“性贿赂罪”或许可以成立。但是，对于尚未定为贪污、贿赂罪的官员和官员的情人，“性贿赂罪”又将如何存在？必须承认，一个没有经济问题的官员养情人，不能轻易地上升为法律问题，即使官员送的是公款公物，情人如果不知情也不能认定为有罪。 争议声中，有人甚至提出用“权力强奸罪”替代“性贿赂罪”。许多权色交易中，女人是被动的，是迫于淫威而就范。即使行为是主动的，也是迫于权势压力的主动，在心理上却是被动的。从这个意义上讲，权色交易可以论定为强奸。但是，《刑法》中的“强奸”是指男性使用暴力，胁迫或其他强制手段，违背妇女意愿强行与其性交。在性贿赂中，女性为了获得其利益，虽然心里或许不愿意，但实际上采取了配合男性的“性主动”完成交易。既然没有真正违背妇女意愿，又怎能定为 “强奸”，证据又如何取得？在实际生活中，有许多男性背 着妻子与其他女性发生不正当关系，以通奸论处，不负法律责任中的刑事责任，至多根据新《婚姻法》规定负一定民事责任。 三、特别注意的问题 1、接受贿赂的主体不仅限于男性。性贿赂的主体理应是特殊主体，就是刑法意义上的国家工作人员。这里的工作人员不仅限于男性，也应包括女性。虽然现在看的新闻媒介报道的性贿赂均是女性以色相换取男性官员的权力，但现实中也存在男性以色相去换取女性官员的权力，因此，对于主体的理解不能限于男性。 2、对性贿赂治罪不会侵害妇女权益。有的学者指出，对性贿赂定罪量刑是将女性与财物相提并论，有辱女性尊严。笔者认为，性贿赂犯罪客体指向的载体并不单指女性的色相，更重要的是，正是基于对女性权益的保护和对女性的尊重，避免更多的女性像财物一样被利用，对性贿赂犯罪的惩治是十分必要的。只有这样才能保护人们的权益，使人们避免成为权欲交易的牺牲品。 四、在刑法中把“其他非物质利益”作为贿赂罪行为对象的立法设想 惩治腐败，进行廉政建设，是我们党和国家目前和今后相当长时期内的一项重要任务。完善贿赂罪的刑事立法，是迅速、有效惩处腐败的有力武器和基本依据。那么如何完善我国刑法中贿赂罪行为对象的规定呢？ 我国现行刑法侧重于受贿罪的经济性及可计量性。而我国香港、澳门和台湾地区刑法中以及以上列举的多数国家刑法中规定的贿赂行为对象是基于行为对公务的侵害程度来界定受贿罪的，具有广泛的代表性。由此而论，为了适应社会发展的实际需要，我国刑法关于贿赂罪的行为对象也应将贿赂行为对象规定为“财物和其他非物质性利益”，这也是符合本罪的立法旨意的。“其他非物质性利益”同样可以用作贿赂双方交易的内容，同样会危害公务行为的正当性、公正性和廉洁性。而从社会危害程度上看，用“其他非物质性利益”去交换比用财物去交换所造成的影响可能更广泛、危害更大。如果对各种以“其他非物质性利益”为行为对象的贿赂犯罪不予刑事制裁，而仅作党纪、政纪处分，一方面不足以有效制止和预防该种贿赂犯罪的发生，另一方面也易导致放纵罪犯、纵容犯罪的不利后果。贿赂罪行为对象的客观变化发展，既给司法机关执法提出了挑战，也给立法机关提出了应从立法上扩展贿赂范围的迫切要求。 这样规定之后可以看出，为“他人谋利益”之中的“利益”与索取、收受他人财物或其他非物质性利益中的“财物”、“其他非物质性利益”在外延上相吻合，更能体现法律的统一与连贯，以及法律体系的完整性。 五、对性贿赂犯罪的定罪量刑 虽然定“性贿赂罪”在取证、量刑上存在诸多困难，但我们不能以此为理由而放任性贿赂犯罪蔓延。笔者认为，性贿赂与政府官员的腐败紧密相联，直接关系到党和国家的长治久安。因此应尽快将“性贿赂罪”列入法律范畴，使打击性贿赂犯罪有法可依。一、在调查取证上，用更高的技术，更好的侦查手段取得证据。二、在量刑上，应综合“性贿赂”的方法、手段、情节、社会影响等方面加以考虑：1、当异性行贿人直接以色相贿赂，或受贿人主动提出这种要求而发生的权色交易，应以贿赂行为所导致的社会危害程度作为量刑的主要标准，把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑，对行贿、受贿者都予以刑事处罚；2、行贿方在各类活动中给有关国家工作人员提供性服务，并支付相关费用，如经查证属实，那么向性服务者支付的报酬，也就等于向国家工作人员行贿的费用，因此对行贿人的行为构成行贿罪和性行贿罪，受贿者构成受贿罪和性受贿罪，对二者均应数罪并罚。当行贿人支付性服务者有关费用达不到5000元的贿赂罪立案标准时，可作为犯罪的情节在对性贿赂犯罪量刑时予以从重考虑；如果接受方还有其他受贿行为，则应把行贿方支付性服务的费用累计加在受贿的数额里，而后两罪并罚。 近年来，我国的腐败问题十分严重，几乎每个贪官都有多名情妇，并用职权为其谋利益。法律不是万能的，解决“性贿赂”问题不应光靠法律，还需在社会、人性、伦理等方面多研究，共同解决该问题。我们期待着进一步完善法律，并配合社会多方面工作，使“性贿赂”问题得以有法可依并得到合理解决，维护国家和社会的稳定。
刑法论文 篇七
（一）海外代购行为是否走私行为代购是依他人要求
为其代为购买商品的行为。它可以是有偿服务，也可能是无偿的帮助行为。而海外代购则是指受别人委托，自然人或者单位从国外购买商品，并通过快递公司或者由人采取直接携带回国的方式，将代购物品带回国内的行为。海外代购按照交易方式有两种，一种是自然人代购，另一种就是淘宝网等购物网站和专门的代购网站。如果自然人或者单位在入境的时候，采用随身携带的方式将为他人购买的境外商品带入境，或者采用快递公司邮递方式将为他人购买的境外商品邮寄入境，故意不缴纳海关关税，就违反了我国的对外贸易监管制度。此类行为因为逃避海关监管，偷逃应缴税款，因而属于走私行为。现代刑法鼻祖贝卡利亚就有对走私罪深刻的阐释：当犯罪行为不直接或者看起来不会损害自身利益时，它就往往不会引起广范的愤怒与谴责。走私罪是对国家的犯罪，它并不直接危害人们的生命、经济利益，而是通过破坏国家进出口贸易制度的方式牟取不法利润，人们往往难以直接察觉走私对自身的危害。走私罪属于法定犯罪，它由法律规定产生而并非基于显在的伦理道德判断，它不像杀人放火等自然犯罪那样容易引起人们强烈的感受。海外代购作为一种逃避海关监管的走私方式，危害了国家的经济主权和社会经济秩序，因而，要站在国家的角度看待它，对海外代购构成走私犯罪的，一律按走私罪相应罪名定罪处罚。大多数情况下，都会以走私普通货物、物品罪定罪处罚。
（二）货物与物品的区分从汉语字面含义上理解
货物与物品的区别在于是否用于交易，如果是带有贸易性质，则为货物；如果是自用或赠与，则为物品。从刑法的角度分析，货物必然具有贸易的属性，是可以用一定货币衡量其价值的，因而在进出境过程中必然会涉及到缴纳税款。而物品也并非都不具备贸易的属性，有些物品仍然具有价值，可以作为货物参与贸易，因此，单以贸易属性区分货物、物品就不合理。我国《海关法》将是否出售牟取利润作为认定货物的标准，并允许个人携带一定合理数量的货物、物品。这样的规定，既顾及了个人正常的生活需要，又保护了国家的经济利益。据此，笔者认为，应当以是否销售作为区分货物与物品的标准。区分二者的意义不仅在于准确地拟定罪名，还在于定罪量刑。关于税则税率的适用，货物和物品分别适用不同的税则规定，而限制进出境货物种类的确定，需要依据国家有关部门制定的“限制进出境物品表”。不同的货物和物品应根据其性质适用相应的税率，以确定其应缴税额。笔者进一步认为，针对走私普通货物、物品罪的货物与物品，行为人的主观恶性是不一样的。因为货物是用来销售牟利的，对于货物是需要缴纳税款的，行为人如果走私货物，往往意味着其有走私货物以牟利的主观故意，客观上也造成了国家关税的损失，并且危害了国家的市场经济秩序。而物品则并不是用来销售牟利的，行为人没有牟利的主观故意，也不会造成国家关税的损失，对国家市场经济秩序的影响也很小。因此，前者的主观恶性要高于后者，其对国家经济利益的损害也要大。下一步的立法有必要对二者进行区分，使相同涉案金额下的两种具体犯罪行为承担与其主观恶性相一致的刑罚，切实做到罪责刑相统一。
（三）对“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”分析
《刑法修正案（八）》修改了之前的走私普通货物、物品罪的规定，更改最为明显的是增加了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又进行走私的”这一情形。这一修改主要针对海关执法过程中遇到的“水客”、“蚂蚁搬家”等走私方式，其主要特点是数额小、多次走私。“蚂蚁搬家”的走私方式由于每次的走私物品数量少、金额小，往往很难被发现，即便发现也因为金额以及证据问题无法追究其法律责任。而另一方面，对已经受过行政处罚的走私涉及的偷逃应缴税额是不能再累计加在“未经处理”的走私里面的，对这类小额多次的走私行为往往只能进行行政处罚，这无疑助长了走私犯罪分子的气焰。因此有学者提出应将“未经处理”理解为未经刑事处理。此次修改是从立法层面上为海关处理“水客”走私提供支持，解决了长久以来对此类走私犯罪活动无法进行刑事处罚的困境。这也是此次刑法修正案对走私犯罪立法的一次重大突破和完善。条文中所规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”依据最常用的文理解释，应当认定为“一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚”，这种情况下就构成走私普通货物、物品罪。这种情形的定罪依据是走私行为的次数多少，而不是偷逃税额，是行为犯。故而若边境缉私机关对于行为人已经进行了两次有效的行政处罚，在发现该行为人又进行走私行为时（第三次），这时行为人的行为就符合上文中的行为犯构成要件，应当依法追究行为人的刑事责任。对“一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚”所涉及偷逃应缴税额不可重复评价。法谚有云，法律不可重复评价同一行为。但对于此前未给予行政处罚的走私行为所涉及偷逃税额，应累计计算，根据数额决定其适用的法定刑幅度。
（四）偷逃应缴税额与法定刑幅度
《刑法修正案（八）》取消了原刑法第一百五十三条的三个量刑数额，以偷逃应缴税额较大、巨大和特别巨大代替，并增加了严重情节和特别严重情节。随着我国加入国际贸易组织和国家经济的快速发展，原有“5万元”的入罪尺度已经不再符合我国的社会发展需要，这次修改是我国走私犯罪刑事立法的进步和完善。本罪的衡量标准不再唯一，对虽未达到法定数额，但又有其他严重情节的，同样构成本罪。这有利于解决执法和司法实践中处理走私的困境。同时，相对不明确的数额认定尺度，更加符合我国当前对外贸易快速发展的具体需要，体现我国刑事立法技术的进步，不同地区的司法机关可以根据本地经济社会发展现状灵活处理案件。只有大力坚持宽严相济刑事政策，把握出罪与入罪的界限，明刑慎罚，具体问题具体分析，以至实现一般预防与特殊预防的有机统一。但是，到底何谓数额较大、巨大、特别巨大？当前的司法实践仍沿用原刑法规定的5万元、15万元、50万元量刑幅度。因此，有必要根据社会发展状况，由司法解释进行必要的补充和修改。
（五）走私普通货物、物品罪的刑事责任
1.对自然人犯罪主体的量刑分析
根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》的规定，自然人犯走私普通货物、物品罪的量刑分为三种情况，在此不再进行表述。刑法修正案（八）对走私普通货物、物品罪的调整主要表现在规定了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的情形，以及将原有5万元、15万元、50万元三个量刑幅度改为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大，并取消了死刑的规定。笔者前文已经分析了上述情形出现的背景及意义，这体现了我国刑法与时俱进、适应时展的进步性；但犯罪手段和方式也是随着法律修改完善而不断更新的，刑法要实现其打击犯罪的任务，就必须进行修改；这样的循环是不利于维护刑法的稳定性和权威的。针对第一个量刑幅度，我们有必要采取更为科学有效的立法方式，将可能出现的情节规定其中。上文提到的第二种情况，针对了我国当前经济快速发展和缉私工作原有量刑金额不足以适应司法实践需要的新情况。在今后的司法实践中，必须出台相关的司法解释明确究竟多少涉案金额属于较大、巨大、特别巨大，或者由各地司法部门根据本地区经济发展状况确定相应的金额。走私普通货物、物品罪属于经济犯罪，其发案与我国当前的经济发展水平息息相关。我国加入世界贸易组织之后，贸易制度越加完善、透明，关税水平逐步下降，贸易壁垒有所消除，在这样的背景下，走私犯罪案件越来越少，其牟利空间越加稀薄。取消死刑规定，不仅体现了我国坚持减少死刑适用的司法改革方向，亦符合当今世界各国对经济犯罪从轻处罚的普遍做法。
2.对单位犯罪主体的量刑分析
《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定，单位犯走私普通货物、物品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。本文认为，对单位犯走私普通货物、物品罪的打击力度偏轻。在大量的走私犯罪中，那些涉及数额巨大、影响广泛的案件往往是单位走私犯罪，其社会危害性也要远大于自然人走私犯罪。而刑法对单位走私中涉及的直接责任人员的最高定罪刑是十年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的最高刑无期徒刑。
二、走私普通货物、物品罪的制定法规则完善
（一）改类型化立法为例示法立法
我国走私犯罪立法以犯罪对象为标准，将走私罪规定为十二个具体的罪名，分别规定在破坏社会主义市场经济罪和妨害社会管理秩序罪中。走私类罪所涉及的犯罪对象包括各种类型的货物、物品。除走私普通货物、物品罪外的其余十一个具体罪名采用正面列举的方式，直接将走私不同类型的货物、物品规定为具体的走私罪名。而对于走私普通货物、物品罪则采取反面列举的方式，将所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象列入本罪里面。这种类型化立法的好处是彼此间的法律界限比较明确，可操作性强，易于定罪量刑。但其缺陷在于死板僵硬，无法适应不断发展的社会现实。同时也更容易出现惩治不力或者过分扩大惩处范围的现象。2002年最高人民法院联合最高人民检察院、海关总署做出了一个关于走私刑事案件适用的司法解释性文件，该文件中将走私普通货物、物品罪变成了“口袋罪”，即所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象列入本罪里面。没有被具体列举的走私犯罪对象种类繁多，既有一般应纳税货物、物品，又有限制进出口的货物、物品，还有禁止进出口的货物、物品。这种“口袋罪”不仅会带来极大的法律不安定性，有损法律权威，也会造成司法适用上的困境。走私类罪所涉及的犯罪对象可以分为三类，即一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进出境货物、物品，“例示法介于概括法和列举法的中间，既可避免概括法过于抽象，影响法的安定性的弊端，也可避免列举法过细，难免挂一漏万的毛病。”将走私罪涉及的所有犯罪对象分为一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进出境货物、物品。分别设立走私一般应税货物、物品罪，走私限制进出境货物、物品罪和走私禁止进出境货物、物品罪。走私一般应税货物、物品的，以涉及的偷逃应缴税额来按走私一般应税货物、物品罪定罪处罚；走私限制进出境货物、物品的，应区分是否该纳税，需要纳税的按偷逃应缴税额来定罪处罚，不需要纳税的以走私货物、物品数量按走私限制进出境货物、物品罪来定罪处罚；走私禁止进出境货物物品的，一般以走私货物物品数量按走私禁止进出境货物、物品罪来定罪处罚。
（二）司法解释明确定罪量刑标准
《刑法修正案（八）》改具体偷逃应缴税额标准为弹性的数额标准，适应了当前司法实践的需要，但由于缺乏具体的司法解释，部分实务部门仍在沿用原刑法所确定的5万元、15万元、50万元的量刑幅度。同时，严重情节和特别严重情节的具体内涵尚未明确，这也是需要立法机关尽快通过司法解释加以解决的问题。走私普通货物、物品罪是一种极为特殊的经济犯罪，它是国家关税制度下的产物，相关立法受国家政策和经济社会发展的影响很大。对这类经济犯罪从轻处罚符合我国刑事立法的改革方向。在进行刑事立法和制定相关司法解释时，必须坚持惩戒与教育相结合、宽严相济的政策，掌握好定罪量刑的尺度。
（三）对税率计算方式的调整根据海关总署
《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》，计算走私行为涉及的偷逃应缴税额应以案发时或者连续走私行为的最后终结之日的税则、税率、汇率计算，当前我国关税水平整体呈现不断下降的趋势，这种处理方式往往会因为我国关税政策的调整而带来社会争议。税率的变更属于法律变更，应适用从旧兼从轻原则。首先应当以发生走私行为时所适用的税则、税率、汇率计算，如果走私行为发生后的税率发生变动，若税率高于前者，则适用前者；反之，则适用后者。汇率则始终按照发生走私行为时的比率计算。这也是贯彻罪刑法定原则和罪行相一致原则的必然。
（四）加大对单位走私中具体负责人员的处罚力度刑法的目的
应当是预防与报应相统一，在偏重预防的基础上，兼顾报应的要求。司法实践中的单位走私犯罪，往往是个人通过单位的管理漏洞最终获得了走私犯罪的收益，对单位走私中的单位判处罚金，而对具体负责人员却并不判处罚金并不符合刑法的目的，也无法起到惩戒和教育的作用；同时，单位走私犯罪的涉案金额和社会危害性要远大于个人走私犯罪，而刑法对单位走私犯罪中的具体负责人员的处罚力度要低于自然人走私犯罪，这也是不合理的。笔者建议应当规定对具体负责人员的罚金刑，同时，提高对其的定罪上限，以起到惩戒犯罪的效果。
（五）通过立法规范海外代购活动海外代购是一个正在迅猛发展的新兴事物
其中网络代购是最重要的一种形式，随着网络购物的广泛普及，海外代购也必然会受到人们的广泛关注；但是当前我国并没有一部专门的法律来规范网络购物和海外代购行为，不少消费者和代购服务者并不懂得如何来保护自己的合法权益以及如何去遵守国家关于对外贸易方面的规定，这也是“空姐代购案”引起巨大社会关注的原因所在。刑法的最终目的是保障人权，使人民的利益得到最大程度的保护，因此，有必要制定一部专门的网络购物和海外代购方面的法律，指引人们自觉遵守法律，减少走私犯罪的发生。
刑法法律论文 篇八
1．1体现“教育、感化、挽救”的刑事政策
未成年人的犯罪是一种“错”，而不是一种“恶”。他们走上违法犯罪的道路往往是缺乏正确的引导和教育，在尚未成熟的世界观、人生观和价值观的指引下做错了事。而一旦进入刑事诉讼程序，他们的身份除了犯罪嫌疑人、被告人之外，还是未成年人，面对代表公权力的国家机关，成人尚且处于弱势地位，更何况是未成年人呢。一般的诉权他们都不懂得维护，如果出现司法机关的侵权行为，他们根本无法招架，后果将是十分严重的。但是如果在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，给予未成年人充分及时的保护和支持，那么对于教育、感化、挽救未成年人起着重要的推动作用，能够使失足的未成年人得到正确的引导，有利于其日后重新回归社会。
1.2体现未成年人双保护的原则
未成年人的双保护原则是指，在处理未成年人的违法犯罪案件中，一方面要注意保护社会的公共利益，另一方面要注重维护未成年人的合法权益，兼顾二者利益，实现双向保护。未成年人作为侵权人，其实施的行为给社会造成了严重的危害后果，理应受到法律的制裁。但与此同时，未成年人由于身心的特殊性，可塑造性强，理应在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，切实地维护其合法权益，正确地引导和教育他们，矫正错误的思想和行为习惯。从而也减少了社会的不安定因素，维护了社会的稳定。
1.3体现与国际潮流相符的趋势
我国是《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及《儿童权利公约》的批准生效国或签署国，这些国际公约都规定了未成年人所享有的基本人权。建立和完善未成年人刑事诉讼程序中的法律援助制度，充分保障未成年人在法定范围内实现这些基本人权的有效措施，既是我国保障人权的现实需要，也是一项应尽的国内法化的国际义务。有利于树立我国人权保障的良好形象，有力地驳斥了那些污蔑我国人权状况的不实之词。
2.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的实践困境
2.1主动申请少，指定辩护多
《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。”《法律援助条例》第11条规定：“刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的。”从上述的法律和行政条例中我们可以得知，刑事案件在审判阶段之前未成年人的法定人和近亲属可以代其申请法律援助，但是在实践中却鲜有人这么做，更多的是通过人民法院、人民检察院、公安机关的指定辩护。
2.2立法规定少，位阶层次低
我国关于未成年人法律援助的相关规定，无论是《法律援助条例》、还是《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，大都以《通知》、《条例》、《办法》等形式出现，法律效力低，更不用说专门针对刑事诉讼程序方面的内容了。虽然2013年1月1日正式施行的《刑事诉讼法》以专章的形式对未成年人的刑事诉讼程序作了特别的规定，但是关于法律援助的内容也不过仅仅几条而已，且都是原则性规定。
2.3执行阶段缺位，后续保障不足
现行的刑事诉讼程序中对未成年人的法律援助从侦查、到审判阶段都或多或少在法律、法规以及司法解释中有所体现，但是却没有对执行阶段进行规定。实际上，未成年人罪犯在执行阶段仍然遇到诸多的法律问题，如刑事案件的申诉、控告、上诉等等，都需要专业人员的法律帮助。除此之外，对于未成年犯被判决之后，如何与其他司法部门之间的有效衔接也需要法律援助的介入。
2.4法律援助机构欠专业化
实践中法律援助的案件主要是通过法律援助机构或者律师事务所来处理的，但是由于法律援助制度偏向于公益性，这两个机构在具体的操作中存在着律师人员素质不高、资金保障不到位以及后续的监督、评价机制的缺失等等问题，可以集中归纳为专业化不强的方面。
2.5指定辩护存在不足
刘文福认为，指定辩护不利于法律援助机构统一行使职能，易引发争议。如《法律援助条例》规定，人民法院指定辩护的案件，法律援助机构应当提供法律援助。那么，指定辩护的职责主体到底是谁？是人民法院还是法律援助机构？法律援助机构发现受援人不符合应当给予法律援助的条件时，由谁撤销法律援助？再如，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第26条规定，未成年被告人或其法定人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护的，由合议庭决定是否同意。那么，在开庭审理前，若被告人拒绝指派的律师为其辩护，是否可以同意？同意或者不同意的决定权又应当由谁来行使？等等。都是在实践中易生争议的问题。
3.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的完善措施
3.1整合分散条文，建立专门立法
目前，关于未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题的规定主要散见于《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《法律援助条例》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》等中，形式比较分散，而且条文之间也存在差异。为了更好地保护未成年人的合法权益，需要建立一部具有高层级效力的专门法律。笔者认为，可以将立法级别提升到全国人民代表大会及常委会的高度，以基本法的形式在现有的《法律援助条例》的基础上，整合分散的条文从而确定一部专门的《法律援助法》。用专章的形式将未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题加以明确规定，具体框架可以分为法律援助的受理范围、启动程序、执行机构、机构的权利与义务、监督机制、法律责任。
3.2完善相关制度，健全机构机制
法律援助需要专门机构的落实，目前我国在未成年人的刑事诉讼程序方面主要是依靠法律援助机构和律师事务所两大机构。而这两大机构所存在的问题主要集中在经费来源、人员素质、评价机制以及质量监督四个方面。首先就经费来源而言，叶青指出，目前，我国法律援助经费来源虽然也有来自于基金会、企业、社会组织的资金援助，但主要来源还是依靠政府财政开支，仅靠政府拨款远远不能满足实际的需要。这种资金来源的单一性导致我国法律援助资金不够充足，在一些经济欠发达、政府财政收入较少的地区尤为明显。一些地方的法律援助中心指派律师办理未成年人刑事法律援助案件所给予的补贴是非常低的，甚至有一些律师反映在自己贴钱办理完案件后，拿不到补贴，这严重影响了律师办理法律援助案件的积极性。[2]对于此类问题应该建立法律援助的专项资金，来源以政府的专项拨款为主，以多渠道筹集社会资金为辅，设专款管理部门双管齐下保障法律援助的有效运营。其次，就人员素质而言。在实践中参与辩护的律师除了较少特殊地区由于经济条件的原因之外，大都是有资质的执业律师，因此就其专业资格而言是毋庸置疑的，关键在于提高他们的思想素质，转变他们应付了事的观念，可以引入奖惩机制提高其积极性。最后，评价机制和质量监督这两个方面，既适用于援助者个人也适用于援助机构，建立评价和质量监督反馈信息平台，由司法机关和受援人（包括其监护人、法定人以及近亲属）对其进行评价，对于评价差的机构，由司法部门取消其担任法律援助机构的资格，好的机构予以奖励和表扬。
3.3建立强行制度，全程法律援助
柯志欣建议，尽早将法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程并付诸措施。法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程，是指在未成年人刑事犯罪案件中，只要未成年人及家属没有委托律师的，国家应义务对未成年人提供无偿法律服务，从侦查机关第一次讯问之时开始，在侦查阶段为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，在审查阶段为未成年犯罪嫌疑人辩护，在公诉案件一、二审阶段为未成年被告人辩护。即在我国刑事诉讼各阶段全过程中，为未成年犯罪嫌疑人、被告人联系指定法律援助律师，维护其合法权益，体现司法公正。
3.4积极延伸领域，加强辐射功能
刑法论文范文 篇九
刑法中的经验判断的理论基础及其普遍性
（一）刑法中的经验性判断的理论基础———法益保护的规范目的上文在“经验与经验判断”部分提到，规范对于经验的行为界限机能的保障作用。规范之所以要保护经验的这一机能的发挥，不仅是由于二者均来源于生活，而且更为重要的是因为规范是对经验的总结、升华、制度化以及类型化。从规范的产生而言，规范来源于生活。“如同每一个社会一样，国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，其法制应当确保联合体共同目的的实现”。〔2〕法制由具体的规范来建构，规范是具体保障“联合体共同目的”实现的实体。因此，规范目的应当回归“联合体共同目的”去寻找。规范的目的无外乎是通过保护共识性的经验所建构的秩序体系（以法秩序的形式表现出来），来保护每个个体的生活利益。正所谓“纵观古往今来，可知人类始终是在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。不过，人出于其自然本性但又以其理性确认的社会秩序，又使之在这种永远不会消解的矛盾状态中生存发展成为可能”。〔3〕因此，规范的实体内容来源于生活。规范只能被发现而不能被创造。既然规范的目的在于生活利益的保护。那么，这种生活利益在整体法秩序的体系内就以被确认的利益即法益的形式存在着。论及此处，大体上可以做出如下归纳：社会生活中的经验确定着行为界限。规范，从形式上而言是通过强有力的制度保障来保证共识性的经验运作，从实质上则是通过保护这一运作机制所确认的秩序（以法秩序为表现形式）来保护社会生活中的利益（以法益为表现形式）。相对于规范维护而言，法益保护更具本源性的意义。从规范实现的角度而言，法律是将成为共识的经验性认识升华为以强制力为保障的规范。刑法规范由于其特有的强制性以及作为其运作根基的“不得已性”的限制，在规范的制定和适用上就更为细致和谨慎。将这一类型化的规范适用于社会生活就必须依靠经验本身，否则毫无根据和目标的规范适用只会与规范目的背道而驰，其效果甚或可以说是适得其反的。由此可见经验对于规范生成和适用的基础性意义。综上所述，刑法中的经验判断的理论依据体现为其对规范所确认的生活利益的保护上的工具性作用。生活利益的保护需要依靠规范的强制力，但这种强制力只是外在的动因。将抽象的、类型性的刑法规范与承载着生活利益的具体事案沟通起来的关键性，在于经验性地把握规范内涵。（二）刑法中的经验判断的普遍性本文认为，无论从事实上还是从逻辑上而言，刑法中的经验判断均具有相当的普遍性。一方面，从事实上而言，刑法中的经验判断的最终目的在于法益的保护，而规范维护则是外在形式。那么，回顾各种作为解决疑难的刑法问题而提出的学说，我们不仅可以看到各种以法益概念为根基的实质说在兴起、发展并逐渐将各类的形式说逐出历史舞台，而且还可以看到，从立足于经验的古典体系到彻底实践新康德哲学的目的理性体系，大陆法系刑法理论中的犯罪论体系这一刑法理论的核心领域的实质化倾向只是在目的体系那里出现了暂时的中断。立足于法益观念的学说、体系层出不穷、生生不息，这就在事实上证明了以法益观念为归依的经验判断在规范刑法学中无穷的生命力。另一方面，从逻辑上而言，刑法中的经验判断由于其在推理机制殊的地位而十分普遍。在具体的逻辑推理过程中，经验是作为确认小前提的标准而出现的。申言之，由于用语的独特性、词语本身的多义性以及立法的类型性要求，刑法规范总是以抽象的标准形式出现的。对这一抽象的标准进行解释是规范适用不可回避的问题。正如同学说的建构需要理论基石一样，任何理论学说———作为一种言说工具———都必须具有实质合理性。这也就是为什么诸多“根据”、“法律性质”等实质上具有相同目的的理论根基层出不穷、争论不休的原因。表面上是根基的争论，其中的论据均为具体问题解决方案以及由理论根基所提供的论说理由的合理性。实质合理性的证明方式是问题解决的正当性。这种正当性的来源则是以共识性认识为基础的经验规则，即共识性的认识作为规范形成的必要性实践前提，在作为规范适用核心的规范解释中同样必须成为解释的指向标和导航仪。只有这样，以共识性认识为基础建构的法秩序才能以法益保护为导向并最终成功的实现法益保护的终极目标。综上所述，无论从理论争鸣上法益观念为基础的实质化倾向，还是从规范适用的逻辑上共识性认识的正当化源泉意义来说，刑法中的经验判断都是规范的逻辑推理机理中不可缺少的过程性要素。因此，可以说，经验判断———在与刑法相关联的意义上———相当普遍。
刑法中的经验判断的典型表现
“法益”和“规范”是法律的两个基本的概念。〔4〕规范目的在于法益的保护。法益保护目的的实现又需要以法益为导向的话语体系这一功能性客体。在规范适用过程中联通法益保护目的和规范的话语体系的是犯罪论体系。因此，下文试着以犯罪论体系的结构为框架论及刑法中的经验判断的典型表现。另外，正如上文所述，刑法中的经验性判断具有普遍性，限于篇幅，本文在此仅仅涉及典型性的事实。（一）构成要件符合性判断阶段中典型的经验判断构成要件作为行为类型具有以轮廓性的方式勾勒出犯罪行为的外部形象的作用。从这一点出发，故意、过失应该是构成要件要素。那么，在构成要件符合性阶段，刑法中的经验判断的典型表现主要有：实行行为的判断、因果关系的判断、规范性的构成要件要素的判断、以及故意、过失的判断。1.实行行为与经验判断实行的着手标志着实行行为的开端，形式的客观说和实质的客观说分别以“实施符合构成要件的行为、实现一部分构成要件的行为，或者与构成要件直接密接的行为”和“发生了侵害法益的现实危险的时间作为着手时间的判断基准”。〔5〕虽然不能说实质说较之于形式说在疑难问题的解决上多么方便、快捷。但显而易见的是，实质说试图从行为可罚性的实质根据上探求更为充分的说理方式的努力，是值得赞赏的。从形式说到实质说的演变，形式上看是论说方式的精细化、合理化；实质上是将规范判断的过程从“构成要件”这一论说工具的羁绊中解脱出来。因为，从形式说的表述中可以清晰的看出，本来作为抽象性的理论模型的构成要件，在各种原因的作用下反倒成了阻碍对于作为其要素的实行行为的深入检讨的枷锁，并进而导致“构成要件”这一论说体系下作为工具的子系统成为论说的对象。这就导致目的的迷失的同时，使得工具成了目的。实质说的立场正是对于这一偏颇的思维路径的有力矫正。即以实质的可罚性根据为起点，构建目的导向的说理体系。正如上文所指出的那样，对于来源于生活的规范的解释必须回归生活经验，而生活经验又是对于生活目的即生活利益保护的有力保障。所以，对于刑法分则规定的具体个罪实行行为的把握应当以法益保护为指针，具体的、个别的做出经验性的判断。就故意杀人行为而言，行为的客观上的性质取决于结果和行为导致结果的过程即因果过程。当人们说用刀子捅人胸口的行为是杀人罪的实行行为的时候，实际上人们是根据事先的经验性的认识通过死亡的结果以及引起死亡的过程来判断的。2.因果关系与经验判断刑法上的因果关系是既然是“刑法意义上”的。那么，由于规范的内涵规制着其涵摄范围和界限，而规范是规范“主体的行为”的，“主体的行为”只有在主体的交往关系中即社会生活关系中才有“被规范”的意义。因此，回归生活经验来探求刑法上的因果关系的本来面目似乎是一种可取的思维路径。在社会生活中，当我们认为可以通过某种手段可以达到某种目的的时候。实际上我们是根据自己的经验来对这种手段的性质和作用予以事前的预测和判断。经验的积累是反向的认知，而经验的积累到一定程度即可进行正向的推论和判断。因果关系的判断亦然。就因果关系的理论学说而言，条件理论实质上是一种反向的、不彻底的、经验性的因果关系的判断标准。相当理论实质上是一种正向的、积极的、经验性的因果关系的判断标准。相当理论更多的关注了社会生活的实践，在已有知识的基础上做出正向的判断的思维路径是可取的。3.规范的构成要件要素的认识、故意、过失与经验判断大体上可以认为，规范的构成要件要素是需要主体进行价值判断的要素。行为主体是否对于诸如“物品”等规范的构成要件要素存在认识，对于犯罪的认定至关重要。因为很多过失犯是不可罚的。对于这些规范性要素要进行价值判断，并不要求行为人对于“物品”等的含义具有清楚的把握。只要求其认识到这些要素的社会意义即可。那么，如何认定行为人具有对这些要素社会意义的认识呢？这就离不开经验判断。申言之，这里的经验判断实际上是一种能力判断，即以行为人生活领域的普通人的生活经验以及行为人特有的社会生活经验为基础来判断行为人是否具有认识这些要素的社会意义的能力。故意、过失的判断中最为棘手的问题是间接故意与过于自信的过失的区别。二者的区分从标准给定的过程来看并不困难。但是，实践中的具体认定又总是发生疑难判断。本文提倡一种客观化的、以经验为基础的认识路径。具体而言，由于人的行为取决于其素质和环境，故以行为人的生活经历为基础标准行为人对于客观事实的认识能力。同时，由于认识程度的强弱对于行为的意志选择的判断具有指引作用。过于自信的行为人之所以做出行为的一直选择，归根结底是由于其做出了结果不会发生的判断。因此，认识程度的强弱基本上可以证明意志因素上是否反对结果的发生。坚持这样一种以行为人的经验为判断标准，客观化的认定故意、过失的路径对于罪过认定中的疑难问题应当是一种可取的路径。（二）违法性阶段中典型的经验判断“违法性是指行为违法，即从法律立场来看，不被容许的性质。”〔6〕作为犯罪论体系的第二个层次的违法性阶层，是从整体法秩序的角度对行为的刑法意义做出评价的阶段。违法性阶段中典型的经验判断主要表现为，作为刑法规范性质的不同侧面，行为规范和裁判规范分别赋予经验判断以不同的意义。下文以正当防卫这一典型的阻却违法事由为例展开论述。就正当防卫而言，作为行为规范的刑法规制的对象是防卫人的行为，其规范的对象指向防卫人的意志决定。防卫人以自己的认识为基础做出是否具备正当防卫事实前提的预测、判断。这种判断在行为人自己的认识的外表下，实质上包括行为人对作为行为前提的事实的认识以及行为人对于正当防卫事实前提的法益侵害的紧迫危险性的评价。二者均离不开经验（法则）的运用。申言之，对于作为正当防卫实施的事实前提的认识即判断作为事实前提的行为状况的性质，对于这一性质的判断离不开经验法则。比如：认识到有人用刀子捅向自己的胸口就可以认为有杀人而非伤害的实行行为。另一方面，对于作为正当防卫的事实前提的行为状况，是否具有法益侵害的紧迫危险性的评价，当然离不开对于行为性质以及因果法则的经验性知识。这里的经验性认识（经验法则），都必须以与行为人的认识能力处于相同层次的一般人为标准，而对这一认识能力的把握又必须回归社会生活、探究行为人的生活经历。综上所述，可以认为作为行为规范的刑法，对于正当防卫事实前提的判断是一种事前判断、是一种以行为人所属领域的一般人的经验为判断标准的判断。就正当防卫而言，作为裁判规范的刑法规范的对象是司法者的裁判行为。司法者的裁判是从事后对于行为的评价。因此，这种判断的基础和标准均可能不同于作为行为规范的刑法的事前评价。作为判断的基础可能包括行为当时行为人没有认识到的事实；作为判断的标准也可能是异于一般人经验的科学的经验法则。应当明确的是，作为裁判规范的刑法规范在这种情况下是从事后对行为对于法秩序的意义的评价。因此，囊括所有事实以及科学的经验法则本来就是正当的。就判断基础的事实而言，裁判者站在客观的立场需要对于所有行为事实作出客观、中立的评价。对于后者而言，科学的经验法则通过裁判者的裁判行为逐渐被社会生活接受并完成从裁判规范的标准向行为规范的标准的蜕变。如果等待不法侵害和现实危险已然展开再实施防卫行为或者避险行为显然是不合理的，“不需要等待法益的被破坏之后才予以正当防卫”、〔7〕“第三人事后对于行为当时所存在的情形做判断，如果不采取避难行为，几近确定会发生侵害，那么就是客观上有紧急危难存在”〔8〕正是此意。因此，对于作为正当防卫和紧急避险事实情状的认识也是根据经验法则做出的事前预测。（三）有责性判断阶段中典型的经验判断“所谓有责性，是指原本可以期待实施其他合法行为（他行为可能性、期待可能性），行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责。”〔9〕责任不仅存在有无与否的判断，而且具备轻重与否的特质。责任的轻重通过作为其表现的量刑情节来把握。量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节之分。较之于法定量刑情节而言，酌定量刑情节由于其随具体案件的多变性，而对于量刑有着潜移默化的影响。不能认为酌定量刑情节在具体案件刑罚裁量中的作用就小于法定量刑情节的作用。法定量刑情节之所以“法定”，可能是由于这些情节具有普遍性并且较为容易予以类型化。区分量刑情节在量刑机制中作用大小的核心标准应当是这些情节对于行为人罪责（可谴责性）的意义。量刑情节所显示的行为人的可非难的程度，应当是其量刑机制意义的评价标准。不是每个案件都会存在法定量刑情节，但每个案件都会存在某个或者某些酌定量刑情节。这些酌定量刑情节或多或少的会对司法判决产生潜移默化的影响。但是，这些酌定量刑情节因为未被法律规定而容易被自觉或不自觉的忽视。不可否认的是，这些情节对于体现行为人的责任程度具有一定意义。因此，为更好的规范司法行为，从影响责任轻重的量刑意义上看，这些情节的类型化是可取的立法选择。酌定量刑情节在责任领域表现为一些可以客观上判断的彰显行为人可谴责性的因素，比如动机〔10〕、危害结果等等。这些要素在刑法裁量中所占比例都是需要经验总结的。经验在这里同样是判断标准的角色。立法应当将共识性的酌定量刑情节予以类型化使之上升为法定量刑情节。即使这些酌定量刑情节尚未被立法类型化，也不能否认其在经验上的量刑意义，即某些共识性的、体现行为人可谴责性的酌定量刑情节仍然以体现行为人可谴责性的程度的方式影响着刑罚裁量，而且刑法第六十一条的规定也肯定了情节的量刑意义。综上所述，在构成要件符合性阶段、违法性阶段以及责任阶段，刑法中的经验判断随处可见。如何更好的将刑法中的经验判断规范化对于罪刑法定原则的实现有着重要影响。
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